SAP Málaga 652/2005, 21 de Julio de 2005
| Ponente | ALEJANDRO MARTIN DELGADO |
| ECLI | ES:APMA:2005:2538 |
| Número de Recurso | 330/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 652/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
En el presente proceso se ejercita por la parte actora, doña Amelia , el derecho de retracto legal de comuneros. Consiste el retracto legal en el derecho que corresponde a determinadas personas de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago ( art. 1.521 Código Civil ). En el ámbito de la comunidad de bienes, el art. 1.522 del Código Civil establece el derecho de retracto en favor del copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda, por considerar caducada la acción de retracto en ella ejercitada. Contra dicha resolución se alzan ambas partes litigantes, por las vías del recurso de apelación (parte demandante) y de la impugnación de la sentencia apelada (parte demandada).
Una adecuada decisión de la presente litis pasa por establecer los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que prospere la referida acción de retracto de comuneros.
En este orden de cosas, son requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros los siguientes:
Hipótesis de una situación de comunidad o condominio por cuotas. Sobre el derecho a retraer del nudo propietario, no plantea duda alguna la respuesta afirmativa, ya que el propietario puede ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso ( STS 27 junio 2000 ). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto.
Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.
El concepto de extraño se utiliza por oposición a partícipes en la cosa común ( SSTS 7 febrero 1944 y 18 diciembre 1950 ), por lo que nunca lo es otro comunero ( STS 20 junio 1978 ). Esta condición de extraño ha de concurrir también tanto en el momento de la adquisición de la cuota como cuando se ejercita el retracto; así, no procede el retracto si al interponerse la acción el extraño ha ingresado ya en la comunidad en virtud de una adquisición distinta ( STS 18 junio 1903 ); como tampoco se da contra quien, comprando una participación en la comunidad, caduca el plazo para ejercitarlo y posteriormente compra otras participaciones ( STS 21 enero 1957 ).,.
Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El art. 1.524.1º del Código Civil señala como plazo general de ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. La naturaleza jurídica de este lapso temporal es de caducidad apreciable de oficio, no susceptible de interrupción ni de suspensión ( SSTS 7 octubre 1978, 3 noviembre 1982 y 31 marzo 1984 ); inclinándose el TS a estimar que el plazo es de carácter material ( SSTS 8 abril 1920. 13 junio 1921, 12 mayo 1956 ), para cuyo cómputo no se descuentan los días inhábiles ( SSTS 24 octubre 1978, 3 noviembre 1982 y 18 junio 1986 ).
El art. 1524 , al señalar, como comienzo del cómputo de los nueve días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, estima con presunción iuris et de jure que en ese momento conoce el retrayente la enajenación de la finca, con lo que aquel plazo se contará desde el día siguiente a realizarse la inscripción ( SSTS 26 febrero y 15 diciembre 1956, 1 julio 1959, 20 noviembre 1964 , si bien cuando se acredite que el retrayente conoció la venta con anterioridad a la fecha de la inscripción, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( SS. 20 noviembre 1958, 28 mayo 1963, 5 mayo 1972, 21 julioEl día inicial del cómputo del plazo de caducidad ha de ser situado en el momento en que el retrayente tuvo un conocimiento cabal, completo, perfecto y efectivo, de la venta y de todas sus circunstancias esenciales, no bastando a tal efecto una mera noticia de la transmisión o una información genérica de la misma ( SSTS 24 mayo 1982, 24 marzo y 6 junio 1988, 27 marzo 1989, 23 enero 1990, 10 noviembre 1992, y 30 noviembre 1996 ), ni un conocimiento incompleto de las condiciones de la transmisión ( SSTS 30 octubre 1978, 9 febrero 1984 y 12 diciembre 1986 ), pues sólo en este caso el titular del retracto puede tener elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción ( STS 28 abril 1988 ). Siendo lo verdaderamente relevante el conocimiento por el retrayente de la venta con todos sus detalles básicos, bien a través de la notificación notarial bien por otros medios, constituyendo el momento de este conocimiento el dies a quo del plazo de caducidad.
No puede dudarse de la finalidad de este plazo es fomentar la diligencia del comunero para que, cuando por los medios que sean al margen de la constancia registral en su caso, se ha acreditado que conoce la transmisión a un extraño de la parte correspondiente al otro u otros condueños o comuneros, pueda actuar ejercitando su derecho de adquisición preferente siempre y cuando la realice en este plazo de nueve días, según previene la sanción final del art. 1524 CC . La computación del plazo de nueve días para ejercitar el retracto contando a partir de la inscripción de la venta en el Registro sólo juega cuando no conste que el retrayente tuviera conocimiento de la enajenación desde la fecha anterior; el art. 1524 del C.C . no excluye la posibilidad operativa vinculante de un previo conocimiento extrarregistral, a partir del cual desde realizarse el cómputo y evitar la arbitrariedad de quien, no obstante saber y conocer la transmisión, espera la inscripción registral y a su amparo formal ejercitar un derecho ya justamente precluido por no haberlo hecho cuando pudo y debió hacerlo SSTS 3 octubre y 21 noviembre 1981, 31 octubre 1988, 30 enero 1989, 21 marzo 1990 y 30 octubre 1990 ).
La consignación del precio. El retrayente ha de consignar, dentro del plazo legal establecido para el ejercicio del derecho, el precio de la venta, si fuere conocido y, en otro caso, prestar caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere. Así se desprende de los artículos 1.525 del Código Civil y 266.3º LEC . Cuando el precio es conocido no es suficiente su ofrecimiento, sino que se exige su consignación ( STS 16 abril 1963 ). El precio ha de ser consignado o afianzado al formularse la demanda de retracto, debiendo incluso completarse la consignación íntegra del precio cuando éste es conocido en el curso del proceso ( SSTS 31 octubre 1988, 7 febrero 1991, 14 julio 1994, y 25 febrero 2000 ).
Por lo que respecta a los expresados requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de retracto de comuneros, la parte demandante, como no podía ser de otra forma, mantiene la concurrencia de todos ellos en el presente caso, en tanto que la parte demandada lo cuestiona, alegando la ausencia de todos los anteriormente expuestos, a excepción del referido a la consignación del precio. Así, según la parte demandada: a) falta la necesaria situación de comunidad o condominio por cuotas sobre la mitad indivisa de la finca retraida; b) no se da el requisito de la enajenación a un extraño; y c) la acción ha caducado.
La sentencia apelada, acogiendo parcialmente la oposición de la parte demandada, concluye con la caducidad de la acción de retracto, lo que le sirve de fundamento para la desestimación de la demanda. Tras un examen y valoración de las pruebas practicadas, la Juzgadora a quo llega a las siguientes conclusiones: 1ª.- Considera probado que la venta se perfeccionó en el mes de abril de 2002 y se formalizó por medio de escritura pública de fecha 18 de noviembre de 2003, inscrita en el registro de la Propiedad el día 2 de diciembre de 2003 (Fundamento de Derecho Quinto). 2ª.- Entiende que la parte actora tenía conocimiento de la venta mucho antes de su inscripción en el registro de la Propiedad. 3ª.- Por ello, considera caducada la acción de retracto. Así:
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- Por lo que respecta a la fecha de perfeccionamiento de la venta, no se expresa en la sentencia apelada cuáles sean los elementos de prueba tenidos en cuenta para llegar a la conclusión sentada por la Juzgadora sobre este punto.
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- Respecto del conocimiento de la venta por la actora en un momento anterior a su inscripción registral, los elementos probatorios que llevan a la Juzgadora de Primera Instancia a dicha conclusión son los siguientes:
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Las manifestaciones del propio demandado, quien mantiene que la actora le llamó por teléfono para exigirle el pago del IBI, ya que ese año le correspondía a él; constando que el pago se realizó el 11 de septiembre de 2003.B) Prueba testifical: a) la declaración del concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Alhaurín El Grande, quien afirma que se puso en contacto con una hija de la actora, Cristina , para que limpiara el solar resultante de la demolición de la...
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