ATS 1018/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2013, dimanante de Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de Santa María, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 , en la que se condenó "a Gumersindo , como autor de un delito continuado de abusos sexuales a las penas de cinco años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de A., de su domicilio y lugar donde estudie o desempeñe algún tipo de actividad laboral, de manera cotidiana cuando esta medida se ejecute, y de comunicarse con él, de cualquier forma por un plazo de seis años.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizará al menor, en sus representantes legales, en la suma de 6.000 €, con el interés legal.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maravillas Briales Rute. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 183.1 y 4 d) del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 74 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 116 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Milagrosa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar que la testifical de la víctima adolece de graves deficiencias que la inhabilitan para enervar la presunción de inocencia del acusado. La sentencia no hace referencia al criterio de la persistencia en la incriminación, lo que se ajusta a que las manifestaciones de la víctima y de los testigos de referencia han sufrido variaciones constantes en lo sustancial y están plagadas de contradicciones. El motivo tacha de sorprendente la declaración de la víctima en el plenario, única prueba directa, por desmentir hechos objeto de denuncia y de informe pericial, como lo demuestra que la sentencia no haya considerado probada la existencia de felación. Los tres lugares - cuarto de la lavadora, gallinero y aseo del bar- en los que presuntamente ocurrieron los hechos quedaron descartados, siendo improbable que se produjeran fuera de la casa, cuando se buscaba a una perrita desaparecida. Tampoco los testimonios de la madre y la abuela del menor víctima de los hechos son coincidentes con lo declarado por el menor. La madre ha variado su manifestación sustancialmente. Se invocan las periciales y los testimonios de los tutores y la psicóloga escolares, alegando el normal comportamiento del menor, sin secuelas. También se atribuyen graves deficiencias objetivas al informe pericial sobre credibilidad del testimonio de la víctima, que se aparta de la metodología necesaria. Se invoca asimismo la pericial de la defensa sobre la inexistencia de perfil de abusador en el acusado, que se dice omitida en sentencia, como la documental atinente al historial clínico de la madre del mismo acusado, que, junto a dos testimonios, acreditan que estaba ingresada en el hospital a la fecha de los hechos, y el acusado se encontraba a su cuidado, durmiendo en el domicilio paterno, a varios kilómetros del lugar de los hechos. No hay prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del recurrente.

2. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 14-03-14 ).

3. El motivo discrepa de la valoración que la Sala ha llevado a cabo respecto de las manifestaciones de acusado, testigos, víctima y peritos.

   El motivo carece de relevancia casacional, en tanto que pretende que la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora sea sustituida por la del propio recurrente.

   Los hechos probados narran cómo el menor A.B.G., nacido el 04-10-05, quedaba los sábados al cuidado de sus abuelos maternos siendo recogido los domingos por sus padres tras cerrar éstos a mediodía el bar que regentaban; el recurrente era vecino de los abuelos, con quienes tenía una relación cuasi familiar, teniendo llaves de la casa, en la que comía muy a menudo, y era tratado por ellos como un hijo más, asistiendo a los eventos familiares, estando muchas horas en la casa y con plena libertad de movimientos en la misma. Fruto de esta confianza, durante los meses de mayo, junio y julio de 2011, el acusado, conocido por los niños que frecuentaban la casa de los abuelos como " Orejas ", compartía muchas horas con A.B.G., siendo compañero de juegos y persona de referencia en sus estancias en casa de los abuelos, que confiados en la relación cuasi familiar tan intensa no sospechaban de las intenciones del acusado, lo que sirvió para que el mismo ganara la confianza y atención del pequeño. En momentos y días no determinados, en las fechas antedichas, y con excusas varias para quedarse a solas con el pequeño, ya con ocasión de pasear en busca de una perrita desaparecida, o con la excusa de montar en bicicleta u otros juegos, el acusado inició al pequeño en juegos de índole sexual, y lo mismo era él el que le tocaba sus genitales al menor, como le pedía al pequeño que lo hiciera, jugando a "tocarse", y desarrollando el pequeño conocimientos sobre la erección del pene. El 19-07-11 y en horas de la tarde estando la madre del niño en su casa recostada en la cama, su hijo se acercó e intentó besarla en los labios de forma no habitual en él, pues quiso introducirle la lengua, acompañando el intento con el de tocarle los pechos, lo que provocó que la madre le diera, incluso un cachete, diciéndole que eso no se hacía; instantes después se reprodujo el incidente, pero manifestando el pequeño que quería chuparla, mientras se tocaba los genitales, y preguntado por la madre quién le había enseñado esos gestos y expresiones, acabó diciendo que el Orejas . Alarmada la madre, el menor le narró espontáneamente que el Orejas le tocaba la "pirula" y que del mismo modo el también se la tocaba a él. Seguidamente el pequeño profirió expresiones contra su madre tales como hija de puta, o vete al carajo, absolutamente inusuales en el niño, de cinco años de edad. Los padres presentaron denuncia tras el oportuno asesoramiento, sin que haya resultado probado que el procesado introdujera el pene en la boca del menor ni que él hiciera lo propio.

   Estos hechos responden al resultado de las pruebas practicadas en la vista oral y racionalmente valoradas por el Tribunal sentenciador. Esa valoración se ofrece en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en el que se dice que tras haber visto y oído el testimonio del procesado, del menor, de sus padres, abuelos y la abundante pericial practicada y el resto de la testifical, el Tribunal no tiene duda de que el menor dijo en el plenario la verdad, razonando sobre los criterios que concurren en el análisis del testimonio, y la corroboración que suponen los testimonios de referencia y las pericias practicadas.

   En efecto, se constata la ausencia de motivación espuria en la narración del menor, dadas las buenas relaciones preexistentes entre aquél y el acusado; se alude a la verosimilitud de lo narrado -que jugaban a "tocarnos", Gumersindo le enseño la "pistola", le tocó la "pirula" a Gumersindo porque jugaban a eso- y se afirma la existencia de corroboraciones del testimonio. El testimonio de referencia de la madre y la abuela sobre los "juegos" que les contó el menor. La prueba pericial, habiendo contado el menor lo ocurrido a algunos de los profesionales que lo trataron y que relataron en la vista sus episodios de irascibilidad del primer día, por lo que lo remitieron a los psicólogos forenses; el informe del equipo de evaluación de menores víctimas de violencia sexual, del que la sentencia expone determinados extremos; explicando los padres el cambio de actitud desconocida que sufrió el niño en su comportamiento y sus formas, con sintomatología compatible con los abusos relatados, trastorno de estrés postraumático que precisó tratamiento. Por otro lado, no se entiende acreditada la penetración bucal en tanto este particular no gozó de la persistencia de otros hechos, diciendo el plenario que no, con la misma firmeza que contó otros juegos. Por lo que el Tribunal explica que al respecto no ha formado convicción, pese a los otros datos periféricos que sí podrían avalarlo.

   En definitiva, el motivo en modo alguno puede desvirtuar la convicción del Tribunal explicada en la sentencia, atendiendo al relato de los hechos ofrecido por el menor, la credibilidad otorgada a dicho testimonio en virtud de su contenido y las circunstancias de su narración, como se ha visto, el resultado ofrecido por las testificales y la constatación por los peritos de los indicadores necesarios y de la sintomatología compatible con los abusos sexuales narrados. Destaca la sentencia la sintonía de las conclusiones periciales con el relato de los padres escuchado en el plenario sobre la conducta del menor en el tiempo de los hechos. Sin que la invocación que efectúa el motivo de la pericial de la defensa y de los testimonios de familiares del acusado tengan virtualidad para restar valor incriminatorio a la prueba de cargo valorada. Apreciación de la prueba en su conjunto que lleva a la Sala de instancia a afirmar su plena y absoluta convicción de la realidad de los hechos expuestos como probados.

   Lo que permite constatar la correcta enervación de la presunción de inocencia del recurrente atendiendo a los argumentos que la Sala de instancia ofrece en la fundamentación de su sentencia, razonamientos y ausencia de arbitrariedad en dicho juicio lógico de la Audiencia que revelan la suficiencia probatoria que el motivo negaba, ofreciendo, a su vez, su propia valoración de lo actuado.

   Lo que determina su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 183.1 y 4 d) del CP .

1. El motivo alega que no cabe aplicar la agravación por el mero hecho de que existiera, según la sentencia, una relación cuasi familiar, en todo caso sería interpretable un abuso de confianza pero no un abuso de superioridad. Se ha aplicado la agravante porque el recurrente ejercía como tío, por lo que no procede la agravación en razón de un hipotético parentesco, que no aparece en la norma penal; la relación cuasi familiar no puede basar la agravación. Sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido -salvo para hermanos- y que es aplicable la agravación a quien carece de parentesco ni por consanguinidad ni por afinidad.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El hecho probado explica que el recurrente era vecino de los abuelos del menor, con quienes tenía una relación cuasi familiar, teniendo llaves de la casa, en la que comía muy a menudo, y era tratado por ellos como un hijo más, asistiendo a los eventos familiares, estando muchas horas en la casa y con plena libertad de movimientos en la misma. Fruto de esta confianza, durante los meses de mayo, junio y julio de 2011, el acusado, conocido por los niños que frecuentaban la casa de los abuelos como " Orejas ", compartía muchas horas con A.B.G., siendo compañero de juegos y persona de referencia en sus estancias en casa de los abuelos, que confiados en la relación cuasi familiar tan intensa no sospechaban de las intenciones del acusado, lo que sirvió para que el mismo ganara la confianza y atención del pequeño. En momentos y días no determinados, en las fechas antedichas, y con excusas varias para quedarse a solas con el pequeño, ya con ocasión de pasear en busca de una perrita desaparecida, o con la excusa de montar en bicicleta u otros juegos, el acusado inició al pequeño en juegos de índole sexual, y lo mismo era él el que le tocaba sus genitales al menor, como le pedía al pequeño que lo hiciera, jugando a "tocarse", y desarrollando el pequeño conocimientos sobre la erección del pene.

El prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 ).

Generalmente las circunstancias susceptibles de valoración vienen concretadas en un déficit en la formación de la personalidad del menor que lo hacen más vulnerable a la sugestión de terceros, habitualmente acompañada de la entrega de regalos o dinero, o bien en la existencia de una relación familiar o de autoridad o similar que se aprovecha por el autor para diluir la oposición inicial de la víctima a la realización de actos sexuales ( STS 22-12-06 ).

De todo lo cual se deriva la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 74 del CP .

1. Alega el recurrente que la sentencia recurrida se limita a entender que existe continuidad delictiva sin que determine la argumentación que lleva a esa conclusión. No se acredita que existiera más de una acción, a la vista de las manifestaciones del menor; ni siquiera se determina ni el lugar ni el espacio temporal, lo que incide en la indefensión del recurrente. Esa omisión de los espacios temporales o de la pluralidad de acciones debe interpretarse a favor del reo y no aplicar la continuidad delictiva.

2. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

   Cuando se trata de abusos continuados sobre menores resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos a la aplicación del instituto del delito continuado.

   Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva ( STS 14-03-14 ).

3. Ya hemos indicado el hecho probado.

   No se han concretado los días en que tuvieron lugar los hechos, pero del conjunto de la prueba practicada no se ha suscitado al Tribunal duda alguna sobre su realidad. La cuestión de la indeterminación de la fecha exacta de los hechos es en realidad una cuestión de valoración probatoria. En modo alguno se constata que se haya causado indefensión al recurrente. Del mismo modo, la indeterminación de las fechas y número de ocasiones no tiene relevancia para apreciar la continuidad delictiva en el presente caso ( STS 23-04-10 ). No se ha producido la infracción del art. 74 del CP , en tanto que el hecho probado narra la comisión de los abusos por el recurrente a lo largo de tres meses, en que el mismo aprovechó idénticas ocasiones para, prevaliéndose de la ascendencia sobre la víctima, realizar una conducta sexual que vulneraba el mismo tipo penal en un contexto de conexidad espacio-temporal.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 116 del CP .

1. Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 116 del CP al condenarle a indemnizar en la cantidad de 6000 euros en concepto de daños morales.

   Tales presuntos daños no han sido objeto de prueba en el plenario, máxime cuando ningún perito refirió la existencia de secuelas, como tampoco podían determinar que las mismas pudieran salir -sic- con posterioridad. La falta de actividad probatoria de las acusaciones no puede ser suplida por el juzgador.

2. Son tres las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-03 ). Cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ).

3. En el caso de autos, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, "sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos", afectan al desarrollo del menor en un importante momento de la evolución de su sexualidad, que claramente se ve afectada por lo sucedido, debiendo tenerse en cuenta que aunque aparentemente parece encontrarse bien, tuvo y necesitó tratamiento psicológico, como recoge la sentencia de instancia, considerando la humillación que supusieron para el menor. Por lo que la suma de 6000 euros solicitada por la acusación y concedida en sentencia en concepto de daños morales, no resulta improcedente, ni aparece arbitraria o desmesurada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: