STS 473/2004, 13 de Abril de 2004

Por otra parte, con motivo del registro llevado a cabo por los agentes de la Guardia Civil sobre las 19 horas del día 18 de mayo de 2001 en el domicilio del acusado Jose Luis, sito en la Carretera de Guareña a Manchita s/n, de la localidad de Guareña (Badajoz) se incautó una bolsa de plástico blanco y otra de color rojo que, a su vez, se encontraba dentro en una carátula de cinta de video de color rojo, conteniendo cocaína mezclada con Piracetam. La bolsa de color blanco contenía 10.514,3 miligramos de sustancia, de la que el 57,50 % era Piracetam y el 8,28 % cocaína. La bolsa de color rojo contenía 8.536,1 miligramos de sustancia, de la que el 63,20 % era Piracetam y el 7,58 % cocaína. Dicha sustancia iba a ser destinada a su tráfico ilícito y tendría un valor estimado en el mercado de tráfico de drogas de 1.240,11 euros. También le fue intervenida a Jose Luis, junto a otra serie de efectos (teléfono marca "Alcatel" y una agenda con anotaciones) y 90.000 pesetas en metálico, una balanza de precisión marca "Tanita modelo 1479".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Constantino, Jose Manuel y Cornelio, como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MUTA de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (332.734,59) DE EUROS, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 del Código Penal) cada uno. Que, asimismo, DEBEMOS condenar y condenamos a Jose Luis como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de TRES MIL SETECIENTOS VEINTE CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (3.720,33) DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las costas del proceso han de serle impuestas por cuartas partes a los referidos acusados.

   Por otra parte, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito que le venía siendo imputado, con toda clase de pronunciamientos favorables a Aurora.

   Procédase al comiso de los objetos y sustancias intervenidas, a los que se dará el oportuno destino legal.

   Abónese a los inculpados el tiempo de privación de libertad a la que han sido sometidos por esta causa.

   Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a preparar ante esta misma Sección, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Constantino, Jose Manuel, Cornelio y Jose Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose todos los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el procesado Constantino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española, al amparo de los arts. 5 y 11 de la L.O. 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con los arts. 579 al 588 de la L.E.Cr. y el desarrollo jurisprudencial que el T.Supremo, T.Constitucional y T.Europeo de Derechos Humanos han establecido sobre los requisitos para la validez de las intervenciones telefónicas; en definitiva, de los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de defensión y legalidad de los artículos 24 y 25 del Texto Constitucional. Segundo.- por quebrantamiento de forma, acogido al número 1º del art. 850 de la L.E.Cr. en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma Ley, al no haber practicado el Tribunal Provincial la diligencia de prueba solicitada por dicha parte y consistente en "que por parte de la Comandancia de la Guardia Civil se procediera a la identificación de los agentes que intervinieron en una primera detención de su representado en las fechas que constan a los folios 114 y 118, para su posterior citaciónal objeto de comparecer como testigos de esta defensa en el acto del Juicio Oral". Tercero.- por quebrantamiento de forma, acogido al número 3 del art. 850 de la L.E.Cr. al haber negado el Presidente de la Audiencia Provincial de manera reiterada a que uno de los testigos propuestos por esta defensa contestara al interrogatorio que le formulaba dicha parte, interrogatorio que dicha parte no sólo entiende pertinente sino además de manifiesta influencia en la causa. Cuarto.- por quebrantamiento de forma, acogido al número 4 del art. 850 de la L.E.Cr. al haber desestimado el Presidente de la Sala de la Audiencia Provincial, una pregunta por impertinente, no siéndole en realidad, la cual, y para esta representación tiene verdadera importancia para el resultado del juicio. Quinto.- por quebrantamiento de forma, acogido al número 3 del art. 851 de la L.E.Cr. al considerar que la sentencia recurrida no contiene expresión alguna respecto a una de las cuesstiones planteadas por esta defensa, la cual se concreta en la impugnación del documento consistente en el atestado policial, lo que para dicha representación podría tener verdadera importancia e influencia en el resultado del juicio. Sexto.- por infracción de Ley, con base en el número uno del art. 849 de la L.E.Cr. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados consten los requisitos que pudieran determinar que la conducta de su representado, Constantino, configura el tipo delictivo, con violación de los arts. 368 y 369-3º del Código penal, que han sido infringidos por aplicación indebida. Séptimo.- por infracción de ley, con base en el número 2 del art. 849 de la L.E.Cr. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según documentos que obran en autos y cuyos particulares han sido señalados en la preparación del recurso de casación, no habiendo sido contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso interpuesto por la representación de los procesados Cornelio y Jose Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E. Segundo.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 849.2 L.E.Cr. por infracción del art. 11.1 LOPJ. y doctrina de frutos del árbol envenenado. Cuarto.- (corresponde el Tercero por su orden correlativo) al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. es infracción de los arts. 16.1, 62.2 Código Penal y 333.

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Luis, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en los tres recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 31 de Marzo del año 2004.

En el motivo inicial, a través de los arts. 5-4 y 11 de la L.O.P.J., denuncia vulneración del 18-3º C.E. que garantiza el secreto de las comunicaciones, deviniendo ineficaces las pruebas obtenidas de tal guisa y derivadas de ellas.

Concretando más considera:

1. que las resoluciones judiciales que ordenaron la intervención telefónica y sucesivas prórrogas carecían de motivación, resultando a su vez desproporcionadas.

2. el control judicial sobre la restricción del derecho llevado a cabo por la policía resultó ausente o deficiente.

3. las prórrogas se autorizaron sin contrastar las transcripciones.

   1. El Tribunal Constitucional y esta Sala han venido configurando una doctrina acerca de ciertas exigencias (legalidad constitucional y ordinaria), cuya concurencia garantizaría la legitimidad y corrección legal de la injerencia judicial, en los casos de intervención de las comunicaciones telefónicas.

   Resumidamente podíamos establecer los siguientes requisitos:

1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

4. excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

   2. Sobre la base de las precedentes consideraciones, y de un atento análisis de los autos y especialmente de la resolución judicial injerencial, sus presupuestos e incidencias, no resultan incumplidos los condicionamientos reseñados.

      La sentencia combatida, en su fundamento jurídico tercero, en cinco páginas, desarrolla de forma minuciosa y exhaustiva el decurso o fases secuenciales de la gestación o solicitud de la medida, resolución acordada, ejecución de las misma y posterior control judicial.

      El Instructor de la causa ante la solicitud, acompañada de informe de la Guardia Civil (GIFA), realiza un juicio crítico ponderativo y en vista de la existencia de sospechas fundadas integradas por una pluralidad de datos objetivos plenamente verificables, acuerda motivadamente y, como es lógico, por remisión a las justificaciones, la medida plenamente necesaria y proporcionada a las circunstancias. En ella se establecen los límites o controles, temporales, personales y de dación de cuenta a la autoridad judicial, que han sido enteramente cumplidos.

      Cuando se interesó la primera y sucesivas prórrogas, a la petición venían unidas las transcripciónes de las cintas y se entregan en el Juzgado con el soporte magnético de los originales.

   3. Los principales argumentos del recurrente encuentran su caldo de cultivo en la falta de diferenciación de lo que significa la obtención de las pruebas mediante la vulneración de un derecho fundamental y el simple incumplimiento de las normas procedimentales en orden a la aportación de las pruebas a juicio, esto es, deberá diferenciarse la restricción del derecho fundamental a la intimidad como medio de investigación y como medio de prueba.

      La irregularidad o nulidad procesal, por no cumplir las normas impuestas para la materialización de la diligencia injerencial a efectos de su introducción en el proceso y su valoración probatoria, son ajenas al contenido esencial del derecho fundamental, cuya limitación se ajustó en todo a los condicionamientos previstos en la legalidad constitucional y ordinaria, en los términos jurisprudencialmente desarrollados.

      Como quiera que los defectos detectados hacen referencia a la incorporación del resultado de las escuchas al proceso, la Audiencia no los ha tenido en consideración, en su materialidad o estricta literalidad (cintas transcritas), como prueba documental o monumental, pero los datos obtenidos como consecuencia de las escuchas deben ser plenamente válidos si han sido incorporados al proceso por otras vías legítimas.

   4. Las cintas, en efecto, no fueron objeto de cotejo, de identificación pericial de voces, de audición directa en el plenario, etc. por no haberlo interesado las partes, lo que hizo que el Tribunal provincial prescindiera de su contenido. Las pruebas de cargo vinieron de la mano de la testifical de los agentes, de los propios acusados, de los hallazgos en las entradas y registros practicados y sustancias intervenidas a los acusados, pericias sobre análisis de las sustancias, etc.

      En conclusión, de ningún modo se ha infringido en la obtención de las pruebas el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que impida hacer uso de las investigaciones (salvo las cintas transcritas, por falta de garantías de la transcripción) llevadas a cabo por la policía judicial, al haber sido observadas las garantías legales en la autorización y ejecución de la medida judicialmente acordada.

      El motivo debe rechazarse.

En el homónimo ordinal, por quebrantamiento de forma y acogido al 850-1º L.E.Cr., solicita la nulidad del juicio por no haberse accedido a la práctica de una prueba testifical solicitada en tiempo y forma.

1. Más que prueba testifical se solicitaba información para la identificación de dos agentes que habían interceptado al acusado cuando conducía su turismo a efectos de realizar comprobaciones, todo ello con el propósito único de citarles a declarar a juicio.

   La razón de la influencia y repercusión de la prueba en el derecho de defensa del recurrente la explica afirmando que, si él era objeto de observaciones y vigilancias como consecuencia de la investigación policial y no se obtuvo un resultado positivo en la averiguación de un delito de tráfico de drogas que apuntara hacía su autoría, nos está indicando que no existían datos objetivos que justificaran la resolución judicial acordando la intervención del teléfono.

   Alude a los folios 114 y 118 de las diligencias sumariales donde efectivamente consta que el recurrente y una coacusada son interceptados en carretera y sometido a registro su automóvil. Tales folios corresponden a sendos oficios del sargento de la Guardia Civil (D.Blas), suscritos por el mismo y en los que se da cuenta de tal interceptación sin resultado positivo. Los oficios dirigidos al instructor se incorporaron a las diligencias.

2. Dadas las circunstancias y finalidades de la diligencia solicitada, de inmediato se comprende que el impugnante pudo aprovechar las posibilidades procesales para practicarla.

   En primer término, el resultado de la intervención la asumía el jefe de la policía judicial, cuyo nombre constaba y compareció a juicio, en cuyo momento pudieron las partes inquirir sobre los extremos interesados, que por otra parte aparecían explicitados en el propio oficio y nadie ha puesto en tela de juicio su contenido.

   En segundo lugar, también lo hicieron los agentes que intervinieron en la investigación, a los que del mismo modo pudo formular las preguntas que tuviera por conveniente.

   Una tercera posibilidad hubiera sido recabar directamente la citación de los individuos de la Guardia Civil, cualquiera que fuera su identidad, a través de su superior jerárquico, el sargento D.Blas.

   Por último, el rechazo de la prueba se imponía por la innecesariedad de la misma, que hubiera provocado la suspensión del juicio. Así, el hecho de que en un control frente al acusado, antes de iniciar las diligencias, no le fueran intervenidos objetos o sustancias en el vehículo que conducía relacionadas con el delito, no priva de eficacia ni desvirtúa lo más mínimo los datos objetivos contenidos en el informe de 13 de marzo de 2001, en base a los cuales se solicita la intervención del teléfono del recurrente.

   Precisamente la inutilidad de otras diligencias de investigación como la referida en los oficios citados, distintas a la de intervención telefónica, sin obtener frutos, hacía necesario y justificaba la petición y posterior autorización de la intromisión en el derecho fundamental.

   El motivo debe decaer.

En el siguiente motivo (tercero) el censurante protesta, vía art. 850-3 L.E.Cr., por haber impedido la formulación de dos preguntas a sendos testigos.

Las preguntas --en opinión del recurrente-- eran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

1. La primera, le fue formulada a un agente de la Guardia Civil, y según el acta se refería a "si el Secretario judicial adveraba las transcripciones".

   Su improcedencia es obvia; la pregunta, en todo caso, debió hacerse al Secretario, lo que tampoco resultaba necesario, porque si aquél hizo transcripciones figurarían en diligencias. En suma, el agente nada tiene que ver con la actividad desarrollada por el fedatario judicial. Además, las transcripciones no surtieron efectos probatorios, precisamente por falta de cotejo o adveración.

2. La segunda de las preguntas, a realizar a otro agente, tenía por objeto inquirir si en las conversaciones intervenían otras personas relacionadas con las drogas. Con ello parecía indicarse que el atestado estuviera amañado, pues es patente que de intervenir otras personas, así se hubiera hecho constar en las transcripciones y en el atestado. La pregunta es igualmente impertinente.

   Tampoco el recurrente explica la influencia o transcendencia en la causa de las preguntas incontestadas al objeto de ponderar judicialmente su necesidad.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo y al amparo del art. 850-4 L.E.Cr. se denuncia la denegación de una pregunta que fue formulada a un testigo.

1. La pregunta --según el censurante-- se hizo a uno de los agentes que intervino en la confección del atestado policial y se interrogaba sobre "la concreción de las gestiones, de los lugares en los que se había procedido a la vigilancia estática del Sr.Constantino, así como la determinación de los motivos que hacían pensar en su posible dedicación a actividades ilícitas".

   Todo ello con vistas a cuestionar la autorización de la intromisión en el derecho fundamental acordada por el juez, que estaría huérfana de fundamento o razón.

2. El recurrente no señala a qué testigo se le formuló la pregunta, ni el lugar del acta donde se recoge la denegación de la misma. De la lectura de toda ella no aparece la formulación de la pregunta que dijo hacer, ni la protesta. En cualquier caso, la pregunta que señala como denegada aparece contestada en la declaración del jefe del grupo de la Guardia Civil que describió las actuaciones previas a la investigación. También se reflejan en el informe adjunto a la petición de intervención telefónica, en el que se reunen una serie de indicios objetivos sobre la posible comisión de un delito de tráfico de drogas.

   El motivo debe igualmente fenecer.

En el quinto de los motivos, con apoyo en el art. 851-3 L.E.Cr., alega el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva o "fallo corto".

1. No parece que el recurrente se haya ajustado a las posibilidades impugnativas del motivo, tal como esta Sala lo viene entendiendo, en reiterada doctrina.

   Las exigencias impuestas por la jurisprudencia de este Tribunal se resumen en las siguientes:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996).

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

2. La queja casacional hace referencia a que la sentencia combatida no contiene decisión alguna respecto a la impugnación del atestado policial.

   A la vista de la doctrina desarrollada es patente que lo pretendidamente irresuelto no es una de las pretensiones jurídicas, que forman parte del petitum, dentro de la calificación definitiva. El hecho de que el Mº Público en su escrito de acusación proponga como prueba documental el atestado, no por ello deberá conferirse más valor que el que limitadamente puede otorgarse al mismo. Sólo aquellos hechos objetivos, irreproducibles, que recoja y que puedan ser atraídos al juicio por la vía del art. 730 o 726 de la L.E.Cr., son susceptibles de tenerse en consideración.

   Sin embargo, todo su contenido y en especial las manifestaciones de los agentes o del instructor del mismo carecen de todo valor probatorio. Cualquier afirmación o aseveración allí contenida sólo pudo ser tenida en cuenta a través de las declaraciones hechas en el plenario por los agentes, cuando deponen en calidad de testigos (art. 717 L.E.Cr.).

   La Sala, en cualquier caso, razona y justifica la participación en los hechos del recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley, en el homónimo ordinal, denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C.Penal.

1. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio. En él se dice que "los agentes de la Guardia Civil interceptaron en la estación de autobuses de Don Benito (Badajoz) a Jesus Miguel y a los hermanos y súbditos colombianos Jose Manuel y Cornelio, cuando éstos últimos acabaron de llegar al citado lugar en autobús procedente de Madrid para encontrarse con el primero y hacerle entrega de 3.303,28 gramos de cocaína que en el momento de la detención portaba Cornelio en una mochila.....".

   El art. 884-3 L.E.Cr. impide prescindir de tales manfestaciones, que claramente describen un delito de tráfico de drogas.

2. Por otra parte, y aunque no se combate la sentencia por la vía de la presunción de inocencia, tal afirmación tuvo el correspondiente sustento probatorio.

   Los agentes declararon en juicio y describen la operación, que debido a las conversaciones telefónicas sabían que iba a realizarse; la propia droga intervenida y los análisis periciales de la misma; las contradicciones o exculpaciones inveraces de los implicados, justifican el tenor de los hechos probados y consiguiente aplicación de los arts. 368 y 369-3 C.Penal. Ningún error de subsunción se ha producido. El motivo, por consiguiente, deberá desestimarse.

En el último de los motivos, a través del art. 849-2º L.E.Cr. (error facti), se estima erroneamente valorada la prueba que fundamenta los hechos probados.

1. El documento que se señala es el atestado que el propio recurrente admite que no puede ser utilizado como tal a efectos de casación, para añadir a continuación que, por el contrario, sí podría revelar el modo de realizarse el encuentro entre los procesados.

   Según el recurrente los hermanos colombianos que cogieron la mochila, se "disponían" a entregarla, pero ello nunca ocurrió, lo que hace que se esté actuando sobre una hipótesis o suposición de lo que podría haber ocurrido, enjuciándose en definitiva una actividad de futuro.

2. El impugnante olvida que la tenencia o posesión de la droga no es necesario que sea material para responder del delito, so pena de excluir de toda culpa a los grandes capos o cerebros de las mafias organizadas dedicadas al tráfico de estupefacientes en ausencia de todo contacto directo con el ilícito producto. Desde que los tres acusados se concertaron la droga poseída por los hermanos colombianos viajaba dirigida a Constantino, vocado a hacerse cargo de la misma. El transporte en pos de un adquirente hace que a dicho adquirente o futuro receptor se le considere poseedor mediato.

   Pero es que además el art. 368 C.P. incluye conductas referidas a "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo de drogas tóxicas, y eso es lo que hicieron concertándose para unos transportar y entregar y el otro recibir la droga. No importa que no llegaran a culminarse esos propósitos para estimar consumada la actividad favorecedora del tráfico. La existencia de la droga en dirección a terceros consumidores creaba ese peligro abstracto para la salud en que consiste el bien jurídico protegido.

   Es incontestable, por otra parte, que la presencia del recurrente esperando el transporte fue fruto de un acuerdo previo, determinante de su autoría.

   El motivo debe decaer y con él el recurso.

   Recurso de Cornelio y Jose Manuel.

El primero de los motivos coincide con el articulado por el anterior recurrente, al entender producida una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3º C.E.), motivo que canaliza por el art. 5-4 L.O.P.J.

El recurrente insiste en dos puntos fundamentales: la falta de motivación de las resoluciones judiciales y la falta de control ulterior al resultar inadecuada la prórroga de las intervenciones. A ninguno de los dos recurrentes se les intervino su teléfono y tampoco precisan a qué teléfono de los intervenidos a los otros procesados se refieren.

1. Respecto al primer extremo, pudimos comprobar en el recurso anterior que el Instructor, en un escueto pero razonado auto, realizaba una favorable valoración crítica de los indicios que la policía apuntaba, a cuyo informe y oficio petitorio se remitía el auto, remisión lógica ya que el órgano jurisdiccional no dispuso de otros datos que los que la policía judicial le aporta.

   No se trataba de meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas o difusas, sino sospechas o indicios objetivamente fundados.

   La persona sobre la que recaen las sospechas había sido ya detenido el 21-1-97 y el 10-2-99, por sendos delitos.

   El investigado poseía además de la casa en donde habitaba una parcela en la que se estaba construyendo un chalet, en el paraje de Los Cerros (término municipal de Valdetorres), sin que se le conozca actividad u oficio conocidos.

   El ritmo de vida que se observa tampoco se compadece con la ausencia de ingresos. En este sentido se ha comprobado la visita asidua a lugares de ocio de Guareña y Don Benito, asistencia frecuente a altas horas de la noche o clubes nocturnos existentes en la zona.

   Utiliza dos vehículos diferentes, aunque ninguno de ellos lo tiene puesto a su nombre. También se observa el cambio reiterado de coches.

   Igualmente y a través de vigilancias se ha podido comprobar los contactos que realiza con jóvenes drogadictos de la comarca.

   Los datos referidos son claramente evidenciadores de una posible dedicación al tráfico de drogas, ya que no se detecta ninguna otra justificación a esos hechos, lo que impulsó a solicitar la habilitación injerencial que arrojó los correspondientes frutos.

2. En cuanto al control y prórrogas de la medida, igualmente fueron fundadas. Ya comprobamos cómo se desarrolló dentro de los límites y cauces de la autorización. Pues bien, otro tanto cabe decir de las prórrogas, ya que su solicitud venía acompañada de la entrega de las cintas originales y la transcripción de las mismas, a través de las cuales el Instructor podía ilustrarse de la conveniencia y utilidad del mantenimiento de la intromisión restrictiva del derecho.

   No es preciso que el instructor exija al secretario el cotejo de las cintas o grabaciones, o acuda a un perito para identificar las voces; basta la solicitud fundada de prórroga de la policía asentada y fundada en la existencia de motivos que aconsejen la prolongación de la intervención ya decretada.

   Al juez puede bastarle un bien estructurado oficio o informe, en el que se le dé cuenta de lo conseguido en las intervenciones y con apoyo en las mismas se justifique objetivamente la prórroga. Si el juez dudara de la policía judicial, que actúa a sus órdenes, podría acudir a los medios de cotejo u otros que estimara convenientes, ya que además la policía hacía entrega de las cintas originales. Así lo declararon los agentes a quienes se preguntó sobre este extremo. Al Juzgado se entregaron las cintas originales, junto con sus transcripciones. La regularidad legal de los autos autorizantes resultó, por todo ello, incontestable.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo de los motivos, canalizado a través del art. 5-4 L.O.P.J., considera violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se regula en el art. 24-2 C.E., en relación al 11.1 de la L.O.P.J. (doctrina de los frutos del árbol envenenado).

El motivo es subsidiario y consecuencia del anterior, de cuya estimación depende.

En aquél explicamos la corrección legal de la medida injerencial, cumpliendo todas las exigencias así de legalidad ordinaria como constitucional.

Consiguientemente si la medida de investigación no atacó o transgredió derecho fundamental alguno y el Tribunal sentenciador no dio validez a las transcripciones por razones de garantía probatoria, es llano concluir que las demás pruebas utilizadas no se hallan contamidadas de ninguna diligencia viciosa o vulneradora de derechos. Eso hace que no puedan transmitirse a ellas los efectos propios de la prueba refleja, que prevé el art. 11-1º L.O.P.J.

El motivo debe rechazarse, pues el Tribunal se apoyó para condenar en prueba válida y legítima.

El tercero de los motivos de estos recurrentes, que inexplicamente enumeran como 4º (parece ser un error material o de transcripción) se articula por infracción de ley, vía art. 849-1º L.E.Cr., por entender infringidos los arts. 16.1 y 62.2 del C.Penal.

Tampoco se comprende por qué razón se invoca el art. 333 C.P.; parece ser que la referencia pretende hacerse al 368 C.P.

1. Partiendo de los hechos probados no es posible abrigar la más mínima duda sobre la clara subsunción de la conducta descrita en hechos probados en los arts. 368 y 369-3 C.P. en la modalidad ejecutiva de delito consumado.

   Los recurrentes confuden el acto final, con la realización del delito, que admite formas y modalidades flexibles. Los recurrentes quieren centrar la atención hacía un acto de tráfico (transacción) que no llegó a realizarse por intervención de la policía. Hay que partir de que antes que ésta transacción se produjera ambos procesados eran portadores, durante todo el trayecto de Madrid a Don Benito (Badajoz), de un alijo de drogas de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sustancia cuyo fin último era el consumo de terceros.

2. La posesión preordenada ya constituye delito consumado, como también se ha reputado acto de tráfico el transporte de la mercancia ilícita, ya que de ese modo se acerca la droga de la fuente de aprovisionamiento al consumidor final. Constituye, pues, un acto de intermediación comercial (tráfico).

   El motivo no puede prosperar y con él decae el recurso.

   Recurso de Jose Luis.

En motivo único, por infracción de precepto constitucional, art. 5-4 L.O.P.J., este recurrente protesta por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E. en relación al art. 368 del C.Penal.

1. Entiende que la cantidad de droga aprehendida no era elevada, si se tiene en cuenta el escaso grado de pureza de la misma, estimando inadecuada la inferencia del Tribunal que consideró que dicha sustancia estaba destinada al consumo de terceros.

   Hemos de partir, además de las pruebas de que el Tribunal se valió como fundamentadoras de la inferencia, de la amistad íntima que Jose Luis mantenía con Constantino, por él mismo reconocida, y el hecho cierto de que su teléfono también fuera debidamente intervenido, sin que tal medida judicial haya sido cuestionada, lo que permite concluir que, reuniendo todos los condicionantes legales, también concurrió como uno de ellos la existencia de indicios objetivos de criminalidad que aconsejaban la intervención telefónica, en un juicio de proporcionalidad y necesidad, emitido por el instructor de la causa.

2. Las inferencias actúan como sustento probatorio para descubrir una voluntad interna no revelada de forma expresa.

   El recurrente podría justificar que no existieron indicios o fueron débiles los existentes, para concluir sobre el propósito de destinar la droga al tráfico. Sin embargo, ello no fue así. El Tribunal dispuso de los siguientes datos:

   1. la cantidad de droga, forma de estar distribuída y guardada.

   2. la existencia de "Piracetam", como un ingrediente más de la droga, amén de otros adulterantes.

   3. el valor de la droga ( 1.240,11 euros); las dosis que hubieran resultado de la misma permitirían a un consumidor medio estar proveído durante varias semanas.

   4. incautación de una agenda con anotaciones, sobre la que no ha dado explicación satisfactoria.

   5. una báscula de precisión marca Tanita, modelo 1479.

   6. 90.000 pts. en metálico.

   La concurrencia de estos datos especialmente del primero, cuarto y quinto [letras a), d) y e)] permiten afirmar que la inferencia del Tribunal se ajustó a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

   La presunción de inocencia fue enervada y el art. 368 C.P. aplicado correctamente.

   El motivo y el recurso deben rechazarse.

La desestimación de todos los motivos origina la imposición de costas a los recurrentes, como preceptúa el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.