STS 1751/2002, 21 de Octubre de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:6917 |
| Número de Recurso | 1528/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1751/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que le condenó por dos delitos de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Anaya García.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Xativa incoó procedimiento abreviado con el nº 7 de 1.998 contra Jesús María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 18 de diciembre de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Jesús María , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que presenta una deficiencia mental moderada, con una afectación general de todos los factores, tanto verbales, como manipulativos, y que afecta parcialmente a su capacidad volitiva y cognoscitiva, en fechas comprendidas entre los meses de abril y mayo de 1.996, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y al menos en dos ocasiones, procedió a recoger en la Plaza del Mercado de la localidad de Xativa (Valencia) al menor Oscar , nacido el 26 de julio de 1.980, persona con capacidad cognitiva intelectual inferior al promedio normal para su edad y formación, de personalidad inmadura, emocionalmente inestable, con dificultades de adaptación a las normas sociales y fácilmente influenciable y a Cornelio , nacido el 14 de julio de 1.974, que padece un retraso mental ligero, con un grado de minusvalía del 52%, de escasa inteligencia, con poca capacidad de abstracción y comprensión, de fácil influenciabilidad, que puede hacerle cometer actos que no comprende bien por indicación de terceras personas y que tiene alterada parcialmente su capacidad de conocer, quienes subieron en el vehículo del acusado, marca Seat 127, color blanco, matrícula Q-....-IX y trasladándolos hasta su chalet, sito en las afueras de la localidad, y una vez allí, tras indicarles que se despojaran de sus ropas, se acostaban los tres en la misma cama, procediendo el acusado a efectuar tocamientos por todo el cuerpo a Oscar y Cornelio penetrando analmente en una ocasión a Oscar , si bien desistió posteriomente porque experimentaba dolor y consiguiéndolo en dos días diferentes penetrar analmente a Cornelio , indicándoles todas las veces el acusado que no contaran a nadie lo sucedido.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María , como criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica a la pena de un año y seis meses de prisión por el primer delito y a la pena de seis meses por el segundo delito, y en ambos casos con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufagio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Oscar y a Cornelio en tres millones de pesetas a cada uno de ellos más intereses legales y debemos absolver y absolvemos a Jesús María , del resto de las imputaciones de que viene acusado, del deltio contra la salud pública de que viene acusado en la presente causa; declarando de oficio las costas procesales y firme que sea la presente resolución cancélense cuantas fianzas o embargos se hubiesen practicado en las distintas piezas o ramos. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia parcial del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor. Firme que sea esta sentencia anótese en el registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jesús María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Pirmero.- Infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, error que resulta patente de los documentos auténticos aportados por la defensa del reo en el acto de comienzo del juicio oral, relativos a la discapacidad psíquica que el mismo padece con una minusvalía diagnosticada y reconocida del sesenta y cinco por ciento, y de los informes periciales aportados junto al escrito de conclusiones provisionales de mi parte, ratificados en el acto del juicio; Segundo.- Infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr., y concretamente de precepto constitucional (arts. 9.3 y 24.2), en relación con el artículo 434 del Código Penal de 1.973 y con el apartado 1.1 de la Disposición Transitoria Primera del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de diciembre, por infracción del principio de legalidad; Tercero.- Infracción de ley al amparo del propio número primero del artículo 849 Ley Procesal citada, por vulneración de precepto constitucional (art. 24.2), en relación con el artículo 2.1 y Disposición Transitoria Primera del Código Penal de 1.995, también por infracción del principio de legalidad; Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de precepto constitucional según el art. 5.4 L.O.P.J., al carecer de motivación alguna la resolución que se recurre sobre el supuesto abuso de superioridad. Y ello con vulneración del artículo 182, primero, del Código Penal de 1.995, y, concretamente, al haber considerado sin más que hubo prevalimiento de una situación de superioridad que coartó la libertad de los sujetos pasivos; Quinto.- Se denuncia igualmente infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 Ley Procesal Criminal, y con idéntico fundamento de infracción de precepto constitucional (art. 24.2), por carecer de motivación la sentencia que se recurre en el grado de ejecución del delito que supuestamente se cometió sobre el Sr. Oscar , cuando en el juicio se discutió su carácter de intentado o consumado, según se puede ver en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en el de defensa de mi parte (conclusión primera, página tres, segundo párrafo); y ello por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 16.1 y 2, y 62, siempre del Código Penal texto de 1.995; Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º Ley Procesal Penal, la infracción de precepto constitucional, según así permite el art. 5.4 L.O.P.J., por carecer la sentencia de motivación en relación con la cuantía establecida como responsabilidad civil del reo.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de octubre de 2002.
La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual tipificado en el párrafo primero del art. 182 C.P. vigente y de otro delito consumado de absusos sexuales tipificado en el mismo precepto de los que resultaron víctimas respectivamente Cornelio , de 21 años de edad en la fecha de autos "que padece un retraso mental ligero" y Oscar , de 15 años de edad en las mismas fechas, "persona con capacidad cognitiva intelectual inferior al promedio normal para su edad y formación, de personalidad inmadura, emocionalmente inestable, con dificultades de adaptación a las normas sociales y fácilmente influenciable", según la declaración de Hechos Probados que, igualmente, describe al acusado -que contaba entonces con 25 años de edad- con una "deficiencia mental moderada, con una afectación general de todos los factores, tanto verbales como manipulativos y que afecta parcialmente a su capacidad volitiva y cognoscitiva".
Relata el "factum" que "en fechas comprendidas entre los meses de Abril y Mayo de 1.996, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y al menos en dos ocasiones [ Jesús María ] procedió a recoger en la plaza del mercado de la localidad de Xativa (Valencia) al menor Oscar ..... y a Cornelio .... quienes subieron en el vehículo del acusado, marca Seat 127, color blanco, matrícula Q-....-IX y trasladándolos hasta su chalet, sito en las afueras de la localidad, y una vez allí, tras indicarles que se despojaran de sus ropas, se acostaban los tres en la misma cama, procediendo el acusado a efectuar tocamientos por todo el cuerpo a Oscar y Cornelio penetrando analmente en una ocasión a Oscar , si bien desistió posteriomente porque experimentaba dolor y consiguiéndolo en dos días diferentes penetrar analmente a Cornelio , indicándoles todas las veces el acusado que no contaran a nadie lo sucedido".
Por razones metodológicas examinaremos en primer lugar el motivo segundo del recurso, planteado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en el que, en síntesis se denuncia la indebida aplicación del Código Penal de 1.995 en lugar del de 1.973, dado que, a tenor de los datos del relato fáctico sobre el momento histórico en que se produjeron los hechos, "en fechas comprendidas entre Abril y Mayo de 1.996", sin más especificaciones, no cabe aseverar que dichos hechos se ejecutaran después la entrada en vigor del Nuevo Código, que tuvo lugar en 25 de mayo de 1.996, sino como mera hipótesis especulativa huérfana de fundamento fáctico que, además, supondría la aplicación de unas disposiciones más perjudicales para el reo.
Es claro que, a falta de la más mínima precisión en el relato histórico indicativa de que alguna de las acciones típicas allí descritas se ejecutaran con posterioridad a la vigencia del Código actualmente vigente, el motivo debe ser estimado sin necesidad de mayores razonamientos.
La estimación del motivo, conlleva, pues, que la calificación de los hechos probados debe realizarse según las normas del C.P. de 1.973 y, en concreto, según la descripción del tipo delictivo del art. 434 de dicho texto legal que sanciona a quien tuviese acceso carnal con persona mayor de doce años y menor de dieciocho "prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o situación .....". Es claro que en lo que se refiere a las relaciones sexuales mantenidas por el acusado con Cornelio , la conducta resulta atípica, pues el prevalimiento de la situación de superioridad que, según la sentencia utilizó el acusado para obtener el consentimiento de la víctima, se proyecta sobre un sujeto pasivo de 21 años de edad y, por tanto, fuera del marco del precepto penal. Por consiguiente, este motivo deberá ser acogido y absolver al recurrente del delito por el que fue condenado en la instancia.
En relación al delito de abuso sexual con prevalimiento cometido por el acusado en la persona de Oscar , la cuestión merece un análisis más detenido. En primer lugar debemos resolver la pretensión del recurrente de modificar el Hecho Probado que se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. Pretensión que debe ser desestimada por cuanto la incorporación al "factum" de los datos que postula el motivo, tales como que al acusado le fue reconocida por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitad Valenciana la condición de minusválido con un grado de discapacidad del 65%, así como que el dictámen priscológico aportado como prueba documental le asigna a aquél una edad mental de once años y medio; datos éstos que, según lo que seguidamente se expondrá, carecen de relevancia para alterar la calificación jurídica de los hechos y la subsunción de los mismos en los preceptos que tipifican la figura delictiva aplicable.
En efecto, al impugnar el recurrente la concurrencia del abuso de superioridad como elemento esencial configurador del ilícito penal, la cenusra se centra en la inexistencia del desequilibrio psíquico entre el acusado y el jóven Oscar , argumentando, con toda razón, que no cabe apreciar esa situación de supremacía mental del acusado respecto de su víctima cuando aquél adolece de una significativa minusvalía mental que afecta tanto a sus facultades intelectivas como volitivas; lo que ocurre es que la sentencia recurrida no circunscribe el abuso de superioridad al aprovechamiento del desequilibrio psíquico entre los sujetos activo y pasivo del hecho, y, por otro lado, el relato de hechos probados contiene datos suficientes acreditativos de la concurrencia de otros elementos de hecho generadores de una situación objetiva de superioridad, principalmente, la diferencia de edad entre ambos personajes protagonistas de los hechos. Porque, con independencia de la común discapacidad mental de éstos, lo cierto es que entre el sujeto activo del delito y la víctima había una diferencia de diez años, que se revela notoriamente relevante cuando el menor sólo contaba con quince años, y tal desporporción ha sido tenida por la doctirna jurisprudencial de esta Sala como una de las modalidades más eficaces del prevalimiento como instrumento empleado para conseguir el consentimiento del menor a las prácticas sexuales pretendidas por el adulto, ya que esa desproporción, incuestionable, se proyecta sobre una persona que, precisamente por su edad adolescente, no sabe, por lo general, decidir sobre su conducta, sobre sus deseos y apetencias y, sobre todo, no sabe afrontar mentalmente situaciones adversas inesperadas (STS de 10 de marzo de 1.992).
Conviene recordar aquí que el sustrato de esta clase de prevalimiento provocado por la asimetría entre la posición dominante del autor respecto de la víctima, que condiciona la libertad de ésta para decidir, se potencia y agudiza cuando la diferencia de edad es ostensible y, sobre todo, cuando la edad de la víctima se encuentra cercana a la de aquellas personas a quienes, en cualquier caso, el legislador establece que su consentimiento nunca es libre (en la actualidad, los menores de 13 años), de suerte que las personas próximas a esta edad límite, precisan de una mayor protección penal por ser especialmente susceptibles de ver coartada su capacidad de discernimiento y libre determinación aún cuando la situación de superioridad no sea particularmente intensa (véase STS de 17 de mayo de 2.002). Cuando la ostensible diferencia de edad va acompañada, además, por la circunstancia de que el menor es de "personalidad inmadura" y "fácilmente influenciable", y esa influencia se ejerce por dos personas adultas, es claro que la libertad de decisión de aquél se encuentra coartada y genera la situación de desventaja de la que se aprovecha el autor, el cual actúa con la suficiente consciencia del desvalor de su conducta como para advertir al menor de que no contara a nadie lo sucedido en esos encuentros sexuales.
En conclusión, se da en el caso presente la situación de superioridad prevista en el art. 434 C.P. de 1.973 y en dicho precepto deberán subsumirse los hechos declarados probados en la segunda sentencia que dicte esta Sala como consecuencia de la estimación parcial del motivo. En cuanto a la pena a imponer, habrá de tenerse en cuenta la concurrencia de la eximente incompleta apreciada por el Tribunal a quo, referida ahora al art. 9.1 C.P. aplicado de 1.973 en relación con el 66 del mismo Texto Legal procediendo la degradación en un grado de la sanción legalmente establecida, por lo que la pena definitiva se fija en tres meses de arresto mayor con las accesorias legales correspondientes.
No puede ser acogido el motivo que se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida inaplicación del art. 16.1 y 2 y 62 C.P. vigente, propugnando que en el caso del joven Oscar se trata de una simple tentativa con desistimiento voluntario antes de la consumación del delito.
La censura se construye en franca contradicción con el hecho probado por lo que de ninguna forma puede prosperar. Allí se describe la acción del acusado "penetrando analmente en una ocasión a Oscar , si bien desistió posteriormente porque experimentaba dolor ....", lo que refleja nítidamente que el cese del acto sodomizador tiene lugar una vez se ha consumado la penetración anal, sea esta total o parcial, que fue la cuasa del dolor sufrido por el menor, de suerte que si el desistimiento acaece en momento posterior a la consumación, en modo alguno cabe hablar de tentativa.
Por la misma vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia en un lacónico motivo falta de motivación en relación con la cuantía de la responsabilidad civil establecida en la sentencia, alegando que no se han determinado "los parámetros tomados en consideración a tal fin".
Aunque la sentencia recurrida no lo especifica, es claro que las responsabilidades civiles establecidas lo son en función del daño moral de la víctima del delito, toda vez que éste no ocasionó daños materiales directos o indirectos que hubieran de ser reparados o indemnizados.
En tal caso debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su segundo motivo, interpuesto por el acusado Jesús María ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 18 de diciembre de 2.000 en causa seguida contra el mismo por delitos de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
En la causa inocada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Xativa, con el nº 7 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delitos de abusos sexuales contra el acusado Jesús María , hijo de Millán y María Cristina , nacida en Xativa el día 24-6-1970 vecino de Xativa con domicilio en calle DIRECCION000NUM000 , sin antecedentes penales, solvente parcial, en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de diciembre de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los Hechos Probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada a excepción del Primero que se sustituye por los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jesús María del delito continuado de abusos sexuales cometido en la persona de Cornelio con todos los pronunciamientos favorables.
Y debemos condenar y condenamos a dicho acusado del delito de abusos sexuales ya calificado, cometido en la persona de Oscar , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica a la pena de tres meses de arresto mayor con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de la mitad de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Oscar en tres millones de pesetas más intereses legales.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 106/2010, 28 de Enero de 2010
...resulta razonable esa prudente discrecionalidad (que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante (STS 21-10-02 ). Y en este caso la sentencia dice en su FJ 7º que la víctima ha sufrido daños morales de difícil reparación siendo el precio de su dolor el qu......
-
SAP Alicante 21/2014, 27 de Enero de 2014
...cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21 de octubre de 2002 )." En el mismo sentido la STS 830/2013 de 7 de noviembre ( ROJ: STS 5515/2013 ) nos dice que:"Hay que recordar que según la doctrina de......
-
SAP A Coruña 174/2023, 5 de Junio de 2023
...cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21 de octubre de 2002)." En el supuesto presente, atendiendo a las circunstancias del hecho y la afectación que ha supuesto para Segundo y Sebastián, no hay q......
-
ATS 1944/2011, 22 de Diciembre de 2011
...casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 21-10-02 ) que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o El motivo no puede prosperar; el informe invocado no es un document......