ATS 106/2010, 28 de Enero de 2010

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2006,

dimanante de Sumario 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, se dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2009, en la que se condenó "a Pio, como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la presente causa penal incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Crescencia en la cantidad de 6.000 # en concepto de indemnización por los perjuicios morales sufridos, suma que devengará intereses de conformidad con el art. 576 de la LECivil ." .

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Pio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Irene Arnes Bueno. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 179 y 62 del CP 4 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 21.6 del CP 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de la concurrencia de las atenuantes 6 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 109.1 y 116.1 del CP y 7 ) al amparo del art. 849.1 de la LECrim indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del CP .

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Crescencia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Clemente Mármol, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que los hechos se fundan en pruebas orales y que se ha dejado en indefensión al acusado debido a la tardanza en la formulación de la denuncia.

2. El ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS 28-2-07 ). Nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06 ).

3. EL recurrente cuestiona en su argumentación el valor probatorio otorgado por la Sala de instancia a las manifestaciones de la víctima y aduce que la tardanza en formular la denuncia ha privado de la práctica de valoraciones médicas que hubieran permitido aportar pruebas de descargo. Alude también a contradicciones en los testimonios.

El Tribunal sentenciador razonó en el FJ 1º de la sentencia recurrida que en la causa sólo se ha contado con pruebas orales, y parte en su valoración de ellas de la fiabilidad y verosimilitud que otorga a las manifestaciones de la víctima, extendiéndose la Sala de instancia en describir la sensación de convencimiento a la que ha llegado escuchando dicho testimonio. Coherencia, solvencia, seguridad, sin cargar las tintas -sic-; "testigo extremadamente confiables" dice la Sala. El cotejo de lo narrado en la vista y lo relatado anteriormente muestra su coincidencia esencial, la ausencia de acreditación alguna de un móvil espurio en sus manifestaciones es razonada en sentencia; no hay problemas de lógica en su reconstrucción de los hechos y se ve respaldada por testigos que no son amigos suyos sino del acusado, que si bien no presenciaron los hechos concuerdan en su relato -cuidadosos en sus exposiciones, dice la Sala- a la perfección con lo denunciado en su día por la víctima habiendo presenciado hechos circundantes a los nucleares de suma importancia para valorar si éstos ocurrieron o no: el lugar, las llamadas, los trayectos, las palabras de la víctima, las conversaciones en casa del acusado, oyeron acerca del forzamiento y presenciaron cómo los padres del acusado fueron conscientes de la realidad de éste. Y el propio acusado, dice la sentencia, corrobora la versión de la víctima salvo en el crucial ataque sexual.

Dice el Tribunal que el comportamiento de cuantos vertieron afirmaciones perjudiciales para el acusado ha sido muy ponderado y por ello encomiable.

La mera tardanza en la presentación de la denuncia, explicada de forma absolutamente coherente en los propios hechos probados, es una circunstancia que en modo alguno desvirtúa el resultado de las pruebas practicadas y su valoración fundada por el Tribunal. Éste desde la inmediación proporcionada por el desarrollo de la vista oral ha expresado una convicción fundamentada de forma coherente, racional y lógica, en pruebas incriminatorias lícitas, de entidad suficiente para enervar la presunción que el motivo invoca.

Por todo lo cual procede su inadmisión de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por ausencia de los requisitos del tipo del art. 178 del CP y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no concurre propósito de agresión mediante penetración y que a la vista de todas las circunstancias concurrentes tampoco queda probado que concurra la intimidación o violencia sin que la sentencia concrete el medio físico empleado para doblegar la voluntad de la denunciante.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra pormenorizadamente las circunstancias en las que el acusado quedó citado con la víctima con la que había mantenido durante dos años una relación de noviazgo, persiguiendo con la cita la intención de retomarla, y cómo accediendo ella a ir en el coche de él hasta un bar del centro el acusado desvió el vehículo hasta la carretera de la sierra parando en un lugar en que no había nadie en tales momentos, allí él le pidió que volvieran a ser novios y ella se negó, tras lo cual y pedirle ella que la llevara a casa, el acusado reaccionó iracundo diciéndole que si no accedía él se mataría y ella iba a verlo y acto seguido se sacó el cinturón y le ató a la espalda las manos a ella, sacó unas pastillas e ingirió varias, la metió en el asiento delantero del coche, se desnudó y la desnudó a ella de cintura para abajo y le dijo que como se iba a morir "la iba a violar, echándose sobre ella, de cara y con el pene en erección, con el propósito de introducirlo en la vagina. En esos momentos Crescencia que había conseguido zafarse las manos de la atadura del cinturón, opuso resistencia como pudo: se agitó, lo empujó, lo manoteó, lo arañó en la espalda, se movió, cerró sus piernas, y con todo ello, después de breves minutos, consiguió que el otro no llegara a contactar contra su zona genital, además de cansarlo. A los pocos minutos Pio se quitó de encima de Crescencia y dijo sentirse mal, como mareado, y cayó al suelo. Crescencia viéndolo, echó a correr, alejándose de él y del coche, lo cual no consiguió, pues Pio, a pesar de que ciertamente estaba afectado por las pastillas y por el episodio violento, salió en pos de ella y la alcanzó pronto, la derribó, y a ratos rastras la volvió a meter en el coche...". Claramente se trata de una agresión sexual prevista en los arts. 178 y 179 del CP, en tentativa, pues el acusado intentó consumar un acto sexual con penetración mediante el uso de la fuerza y sin el consentimiento de la mujer. Pretende el recurrente que no consta acreditado tal propósito ni el empleo de fuerza suficiente pero el relato de hechos así lo describe, constituyendo el motivo un argumento ajeno al cauce de la infracción legal pues cuestiona la prueba de los hechos reflejados en el factum y no la calificación de los mismos, que se acaba de ver que es correcta.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 179 del CP subsidiariamente indebida aplicación del art. 62 del mismo texto.

1. Alega el recurrente que no puede concluirse que la conducta del acusado fuera premeditada para agredir sexualmente a la víctima tal como exige el tipo penal. El lugar elegido para ello no parece muy óptimo, el acusado no ha realizado los actos exteriores que objetivamente le llevarían a la perpetración del delito del art. 179 siendo a lo sumo los hechos probados subsumibles en el 178 . En todo caso la aplicación del art. 62 ha de considerar que la tentativa ha sido ejecutada de forma tan torpe que difícilmente podía alcanzar su propósito, y de conjunto de hechos probados se puede llegar a la convicción de que el grado de ejecución alcanzado es mínimo. En consecuencia la rebaja de la pena ha de serlo en dos grados.

2. Es al Tribunal sentenciador a quien compete decidir, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, si la pena de los autores de las tentativas delictivas debe rebajarse en uno o dos grados.

   En el caso actual el Tribunal sentenciador ha hecho uso racional de sus facultades de individualización punitiva, dentro del marco predeterminado por el Legislador, imponiendo una pena claramente proporcionada al hecho enjuiciado, por lo que no cabe apreciar infracción legal alguna (STS 26-4-02 ).

3. El hecho probado antes expuesto no deja lugar a dudas sobre la correcta aplicación del art. 179 conforme se ha visto; el acusado intentó la penetración por la fuerza y la tentativa de agresión sexual con penetración es la calificación procedente. En cuanto a la aplicación del art. 62 el Tribunal razona, de acuerdo con el hecho que estima probado, que el grado de ejecución es elevado y de no ser por la resistencia de la chica la penetración hubiera sido una realidad, así que la Sala estima que un grado es lo que debe aplicarse. La lógica discrepancia del recurrente con tal decisión es inoperante para mostrar infracción legal alguna en ella.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de la atenuante de analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

1. Alega el recurrente que la sentencia reconoce que desde que se cometieron los hechos hasta que se celebró el juicio se tardó un importante período de tiempo sin que existiere un comportamiento por parte del acusado que influyere en tal dilación.

   Aplicando criterios objetivos y racionales se entiende que concurren los requisitos para estimar la atenuante como muy cualificada. B) El retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia. Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurre (STS 14-2-07 ). Es cierto que en excepcionales condiciones esta Sala sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, en efecto, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso (STS 19-6-06 ).

3. El motivo se dirige a cuestionar las razones por las que el Tribunal desechó la apreciación de las atenuantes como muy cualificadas, discrepando de esta decisión; en realidad, las razones que se esgrimen por el recurrente no constituyen sino el fundamento de la estimación de las atenuantes aplicadas al caso. El análisis que del transcurso del proceso ofrece la Sala al indicar que la causa estuvo paralizada pendiente de fecha de señalamiento de vista oral más de dos años sin que en ello tuviera influencia el comportamiento del acusado y sin que la instrucción del caso fuera especialmente abundante, es precisamente la base de tal apreciación sin que el motivo justifique en modo alguno la cualificación pretendida sobre alguno de los criterios que apuntan la concurrencia de una especial intensidad habiendo afirmado la sentencia que la dilación habría de ser notablemente superior para considerarla muy cualificada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim y 5.4 de la LOPJ por indebida aplicación de la concurrencia de las atenuantes, infracción del art. 66.1.2 del Cp y del art. 25.2 de la CE .

1. Dice el recurrente que concurre más de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y a su parecer muy cualificadas sin que concurran agravantes. Por ello procede aplicar el art. 66.1.2 del CP en lugar del 66.1.1 y fijar la pena inferior en dos grados, máxime al haber afirmado la víctima que lo sucedido fue un hecho puntual y que hacía 5 años que no tenía noticias del imputado.

2. El motivo es improsperable, la Sala de instancia sólo ha apreciado la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas estableciendo la pena de 3 años de prisión, por lo que la aplicación del art. 66 efectuada en sentencia resulta correcta sin que haya base alguna para la pretensión del motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación de los arts. 109.1 y 116.1 del CP, improcedencia de la indemnización a favor de la denunciante.

1. Alega el recurrente que la sentencia parte de la premisa de que no existe en autos ningún tipo de prueba acreditativa del dolor o el sufrimiento padecido por la víctima. No sólo ésta, dice el recurrente, tardó 2 meses en denunciar los hechos sino que no manifestó en momento alguno padecer ningún tipo de secuela no existiendo elementos objetivos que permitan alcanzar la necesidad de indemnizar a la víctima en los 6.000 euros que se fijan en sentencia.

2. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad (STS 23-1-03 ).

   En tal caso debemos reiterar que así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad (que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante (STS 21-10-02 ).

3. Y en este caso la sentencia dice en su FJ 7º que la víctima ha sufrido daños morales de difícil reparación siendo el precio de su dolor el que ha de traducirse en dinero sin que consten pruebas de naturaleza psíquica en tal sentido, pero es inconcebible que una persona de naturaleza normal sea víctima de una violación siquiera intentada sin producirle sufrimiento; y habiendo pedido las acusaciones la suma de 12 mil euros, la Sala la estima excesiva por lo que la reduce a la mitad atendiendo a que los efectos del hecho punible se reputan inherentes sin otra prueba sobre ellos. Los argumentos del recurrente en nada desvirtúan esta razonada decisión máxime cuando se invoca una tardanza en la denuncia que se debió precisamente al acuerdo de los padres de los implicados y de la víctima de que si el acusado la dejaba en paz ésta no lo denunciaría.

   Se constata que en efecto la cifra fijada por la sentencia resulta proporcionada a las consecuencias morales en la víctima y no aparece como arbitraria.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del CP .

1. Alega el recurrente que el delito no sólo es perseguible a instancia de parte sino que la acusación particular no ha aportado al esclarecimiento de los hechos nada nuevo que previamente no haya realizado el Ministerio Fiscal incluido el escrito de calificación. Además las pretensiones de la acusación se han rebajado notablemente por lo que ha de revocarse el pronunciamiento sobre el pago de las costas de la acusación.

2. La STS de 20 de febrero del 2004 recuerda que "...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) y a la asistencia letrada (artículo 24.2 de la Constitución Española), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."

3. La Sala de instancia afirma que la condena en costas del acusado ha de comprender las de la acusación particular que ha tenido una intervención de interés agregando a la actuación pública material trascendente en autos para el mejor conocimiento de los hechos.

Se han impuesto con observancia de lo dispuesto en las normas aplicables que determinan que su pago viene impuesto al responsable de todo delito o falta; siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento (STS 26-4-02 ), lo que no es el caso.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: