STS 517/2014, 16 de Mayo de 2014

motivo .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Segundo motivo .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

Motivos aducidos en nombre de Ezequias Adrian .

motivo .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18 CE ). Segundo motivo . Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ). Tercer motivo . Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Cuarto motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368.

Motivos aducidos en nombre de Casimiro Olegario .

motivo .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ). Segundo motivo. Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP . Tercer motivo. Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Motivos aducidos en nombre de Cosme Everardo

motivo . Al amparo del articulo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( articulo 18 CE ). Segundo motivo . Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ). Tercer motivo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 y CP . Cuarto motivo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 CP y haberse inaplicado indebidamente el artículo 29 CP . Quinto motivo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 16 o el 17 CP .

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta de abril de dos mil catorce.

La temática común de varios de los motivos suscitados aconseja el abordaje transversal, agrupando los que planteen cuestiones similares para propiciar una contestación unitaria y evitar reiteraciones o análisis fragmentarios.

Se refieren de una u otra manera y con uno u otro formato casacional a las intervenciones telefónicas que se sitúan en el inicio de esta causa los motivos primero de los recursos de Alexis Pascual , Cosme Everardo y Ezequias Adrian .

Sus quejas relativas a las escuchas telefónicas pueden agruparse bajo los siguientes apartados:

a)Desconexión de la obtención de droga respecto de las escuchas.- Esta alegación, cuando menos curiosa, da contenido al primero de los motivos de Alexis Pascual . Supone el reverso del planteamiento ordinario de la conexión de antijuricidad. El argumento sería el siguiente: la incautación de droga no ha sido consecuencia de las escuchas; y la que podría ciertamente haberse derivado de ellas no cristalizó en una efectiva ocupación de sustancia estupefaciente. De ahí se deduciría que las escuchas no eran idóneas para la averiguación del delito (no se detectó operación específica alguna como consecuencia de ellas); y, al mismo tiempo, que las intervenciones no han proporcionado pruebas para la condena. Si las escuchas son aptas para condenar también debieran serlo para absolver, se concluye en un motivo por infracción de ley del art. 849.2º LECrim , marco casacional dudosamente adecuado para este tipo de alegato (ni se designan documentos, ni se alegan pruebas demostrativas de la inocencia: tan solo se apunta que de determinadas pruebas -las intervenciones- no se derivaría la culpabilidad, tipo de razonamiento que no tiene acomodo en el art. 849.2º).

La idoneidad de las intervenciones telefónicas ha de calibrarse en un juicio ex ante y no ex post. Del mismo modo que el éxito de la investigación no legitima unas intervenciones realizadas sin fundamento suficiente; su fracaso o éxito limitado no deslegitima unas escuchas correctamente acordadas (es decir, decididas contando con una base indiciaria suficiente; incluso aunque luego no se confirmen esas sospechas que aparecían como fundadas). El argumento falla, por otra parte, no solo en la estructura, sino también en el fondo: se han obtenido escuchas que avalan la participación de los investigados en actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, con independencia de que se incautasen finalmente o no.

b)Ausencia de base indiciaria suficiente para decretar unas intervenciones telefónicas: es el hilo argumental del primero de los motivos de Ezequias Adrian

Tal y como sostiene el recurrente y reconoce lógicamente la Audiencia con apoyos jurisprudenciales, para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha ( STS 918/2012, de 10 de octubre ). El órgano judicial ha de valorar i) la gravedad y naturaleza de los delitos; ii) la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación; y iii) especialmente, el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es juicio ponderativo que no puede hurtarse al Juez de Instrucción. No basta con que los agentes policiales alberguen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad que el Juez antes de conceder la autorización ha de sopesar. Sólo cuando adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las posteriores SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006, de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación no convalida lo que en sus raíces nacía podrido ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ): la insuficiencia de los indicios iniciales no se subsana con la contundencia de las pruebas finales.

Ese "listón" está holgadamente sobrepasado en este caso. El Instructor contaba con la denuncia de una persona concreta a la que se había propuesto participar en la actividad delictiva y que proporcionó el teléfono de contacto que le habían facilitado. Estamos ante una noticia clara y verificable del desarrollo de una actividad delictiva persistente en el tiempo aportada por una fuente de la que no había motivos para dudar (nada permitía pensar en un relato falso que carecería de todo posible móvil). El informante mantuvo el contacto con los guardias civiles aportando datos concretos. Se transmitieron al Instructor el contenido e incluso las coordenadas espacio-temporales de esos encuentros. El informante es conocido de los agentes: trabaja en el aeropuerto. Sus informaciones son contrastadas en datos externos.

Con esa base no puede reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez. Un testigo cuya identidad consta, aunque se preserve frente a terceros, es supuesto esencialmente diferente a vagas o genéricas informaciones confidenciales que por sí solas no justifican una intervención telefónica si se blinda el anonimato así como todo otro dato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. No es en absoluto asimilable este supuesto al aquí suscitado: no estamos ante vagas noticias confidenciales sino ante el testimonio de alguien identificable que proporciona detalles y mantiene abierta la comunicación al hilo de nuevas incidencias que va poniendo en conocimiento de los agentes, por más que por razones explicables y comprensibles quiera ocultar su identidad frente a los responsables.

3. En cuanto a la necesidad de la medida, lo que se vincula también por alguno de los recurrentes a la insuficiencia de motivación (no se habría razonado esa "necesidad"), tampoco puede compartirse el argumento. Las peculiaridades de la actividad delictiva y las dificultades para establecer controles en la zona donde se llevaba a cabo, hacía poco sustituible ese medio para tratar de identificar a todos los implicados (y no solo algunos). Lo razona así con acierto el Tribunal a quo. Nótese, además, que las escuchas fueron precedidas y acompañadas de otros mecanismos de averiguación (vigilancias y grabaciones visuales) que no arrojaron resultados. La necesidad no decae ante la mera posibilidad de otros medios de investigación alternativos si estos se revelan en un juicio ex ante como de eficacia dudosa o, al menos, muy lejos de poder equipararse a la previsible potencialidad esclarecedora de unas escuchas. máxime, cuando ya se ha comprobado la ineficacia de esas otras medidas: los intentos de esclarecer los hechos a través de vigilancias que llegaron a ser grabadas resultaron infecundos y así se comunicó al Instructor.

4. Motivación externa del Auto .- El auto habilitante fechado el 26 de mayo de 2010 es en efecto muy poco expresivo: se limita a un razonamiento estandarizado y no ad hoc o específico. Pero se remite de manera expresa a la solicitud policial lo que autoriza, según una doctrina jurisprudencial conocida e invocada en la sentencia de instancia, integrar su contenido con la exposición contenida en la solicitud que el Instructor reputa innecesario reproducir. Estamos ante una "motivación por remisión" que, distando de la excelencia, alcanza las cotas mínimas. Ese reenvío permite deducir inequívocamente que el Instructor tuvo a la vista la solicitud, que valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir como se expresa en el fundamento de derecho que, de los datos expuestos se inferían indicios que sugerían la probabilidad de las actividades de tráfico de drogas descritas. La valoración es correcta. El oficio policial no se limita a expresar sus conclusiones sino que expresa por qué se han alcanzado esas deducciones.

5. Ampliaciones.- Cuestiona Cosme Everardo la legitimidad de los autos de 19 de diciembre de 2008 y 19 de enero de 2009 (folios 96 y ss. y 154 y ss. de la causa) por los que se acordaba la intervención y prórroga, respectivamente, del teléfono que usaba.

   El auto de 19 de diciembre de 2008 se apoya en un largo informe policial que menciona expresamente (folios 81 y ss) en el que se da cuenta, entre otras cosas, de nuevos encuentros concertados con el trabajador del aeropuerto informante que proporciona señas de otra persona involucrada en la actividad ilícita que se estaba investigando y que, previas averiguaciones policiales, se constata que puede ser el indicado Cosme Everardo , alias " Bicho " (folios 87 y ss). Con esos datos la guardia civil comprueba que en las semanas anteriores el citado Cosme Everardo había mantenido conversaciones (3 de noviembre) con el investigado Everardo Adolfo , conversaciones que a la luz de las nuevas revelaciones adquieren un significado (folios 88 y ss). Ese cuadro es algo más que la simple comunicación del "informante" según el argumento del recurrente. No se trata ya tanto del contenido de la conversación cuanto de la comprobación de que la persona señalada por el informante tiene contactos telefónicos con quien ya estaba siendo investigado por los indicios sólidos de involucración en la actividad delictiva.

   La prórroga de tal intervención acordada el 19 de enero de 2009 (folio 154) está también justificada. Ciertamente tal línea permanece inactiva en los primeros días; pero se comprueba que es dada de alta (folio 152), comenzándose a recibir llamadas de interés. Si, al mismo tiempo, se constata que a través de otras líneas (folio 151) el mismo titular Cosme Everardo ( NUM001 ) mantenía conversaciones con uno de los implicados en la trama cuyo teléfono estaba intervenido ( Alexis Pascual ), parece evidente la pertinencia y conveniencia de mantener la interceptación de ese teléfono usado por persona frente a la que existían serias sospechas no desvirtuadas de su involucración. Que el teléfono hubiese estado inoperativo durante un par de semanas no obliga al cese de la intervención. Es más, si un teléfono no es usado en absoluto el riesgo de afectación del derecho al secreto de las comunicaciones se convertirá en nulo o casi nulo por razones obvias: no hay comunicaciones. La intervención de un teléfono que no es usado podría ser una medida inútil, absurda y ridícula. Pero jamás podrá afectar al derecho al secreto de las comunicaciones. Si, por el contrario, ese teléfono se utiliza, aunque sea esporádicamente, por persona frente a la que persisten enriquecidos, los indicios iniciales, luego enriquecidos no hay duda de que la prolongación de la medida es legítima y racional. En contra de lo que insinúa el recurrente que un teléfono sea poco usado (y que cuando es usado lo sea tan solo para comunicar con otros implicados) es razón que favorece el mantenimiento de la medida pues será menor el sacrificio del derecho a la intimidad, limitándose a lo indispensable.

   No tiene razón la denuncia de un exceso en el plazo en el primer auto: se acuerda desde la fecha de la resolución (19 de diciembre) hasta el 20 de enero de 2009. Como observa el Fiscal no se identifican plazo máximo de una intervención telefónica (tres meses) con el del secreto del sumario (un mes). Ese supuesto exceso solo daría lugar, además, según, se tiene declarado, a anular las escuchas verificadas el día excluido. El secreto del sumario estaba decretado hasta el 20 de diciembre (folio 56) en auto separado.

   Con eso pierde toda base la alegación de que el cese de la intervención debiera haberse producido el 20 de enero: la fecha del Auto obrante a los folios 154 a 158 y en los oficios correspondiente constituye probablemente un error. Pero sea el error de la oficina judicial o de la policial, a la vista de lo analizado, resulta intrascendente: en ambos casos los plazos estaban cubiertos: art. 579.3 LECrim .

   No sobra recoger aquí la detallada explicación que ofrece la sentencia a la que se remite igualmente el Ministerio Público:

   "Pero a mayor abundamiento hemos de hacer constar, que examinada la documentación en la que se basa la nulidad que plantea, en concreto el informe de la Guardia Civil de 20.01. 09 (f. 149) y el auto emitido autorizando la prórroga de la escucha telefónica del terminal número NUM001 que se atribuye a Cosme Everardo , en el que se hace constar como fecha 19.01.03, (f. 154) lo que se considera por el Tribunal un error material de la fecha.

   En efecto, de la lectura del referido auto se advierte que se cita como referente el informe, lo que nos lleva a considerar que estaba el Instructor en fecha 20.1.09 y no en el día anterior que se consigna en su texto. Asimismo de tal lectura se advierte la referencia a la solicitud de autorización temporal hasta el día 20.2.09, por lo que siendo de un mes tal temporalidad nos lleva igualmente al 20.01.09. Se hace asimismo referencia a otro teléfono en el que se citan de forma expresa las fechas de inicio y de termino, siendo estas el 20.1 y el 20.2.09. La parte dispositiva del auto indicado recoge asimismo La fecha termino de la autorización el día 20.02.09. Todo ello nos lleva a considerar la existencia de un error de trascripción en la mención de la fecha del repetido auto.

   Pretende la defensa en su alegación, que ese auto que reconoce que hubo de dictarse el día 20, indica la fecha 19 porque de otro modo la prórroga de la intervención sería ya extemporánea. Pero eso no es así, ya que en cuanto a dicho teléfono se había dictado el auto anterior con vigencia desde el 20.12.08, y con fecha de termino el día 20.01.09, por lo que lo actuado se encontraba dentro del amparo de la intervención judicial, es decir, que el citado día 20 de Enero estaba integrado dentro de la escucha ya autorizada previamente, y por tanto no concurre la extemporaneidad alegada.

   Pero además tal hecho en base al contenido fundamental y dispositivo del auto, se advierte la existencia de un error material, que en modo alguno vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la parte, por lo que consideramos procede desestimar la causa de nulidad planteada".

   La diferencia entre el cómputo que se consigna en el oficio del folio 149 obedece a las discrepancias existentes en la práctica sobre el criterio del die a quo del plazo: si el día en que se acuerda la intervención o la fecha en que se lleva a cabo la conexión (desde el 22 de diciembre y hasta el 21 de enero, en el entendimiento de la policía).

   Todos estos extremos están minuciosamente desgranados en el elaborado informe del Ministerio Fiscal que pone el acento tanto en una conversación (folios 87 y ss) en la que se entrevé que se está aludiendo a la recuperación de droga como en las llamadas que se destacan en el informe obrante a los folios 167 y siguientes.

6. Prórrogas.- No pueden descontextualizarse las peticiones de prórroga ni los autos acordándolas. En el momento en que se efectúan el Instructor tiene a la vista amplios informes policiales que dan cuenta de los resultados de las intervenciones que parecen confirmar las sospechas iniciales y avalan la idoneidad de la medida para alcanzar los fines perseguidos. En ese contexto tan elocuente y rico la motivación es suficiente. Sobra explicar lo obvio o reiterar lo ya explicado.

   Carece de toda virtualidad, como ya se ha indicado, la alusión a un supuesto exceso del plazo de un mes: el plazo se ha de computar por meses naturales, contados de fecha a fecha. Sin perjuicio de ello, el plazo máximo de las intervenciones es de tres meses ( art. 579 LECrim ).

7. Control judicial.- No puede presumirse que faltó. Las alegaciones sobre este punto de algunos recurrentes parten de un entendimiento erróneo y desenfocado de lo que comporta el necesario control judicial de la ejecución de la medida. Implica que, una vez autorizada la injerencia, la Autoridad judicial no se desentienda de su marcha. Ha de supervisar sus resultados y más en concreto, las posibles prórrogas o nuevas intervenciones pueden ser fruto de una simple inercia. De esa forma podrá ordenar el cese en el momento en que claudiquen los motivos que determinaron la injerencia y podrá efectuar con criterio la necesaria labor de ponderación cada vez que se solicita una prolongación. Ese control se verifica a través de los informes periódicos que se van elevando al órgano judicial. De esa forma el Juez vigila el desarrollo de la medida. Control judicial no se traduce en que el Juez se convierta en el garante de la fidelidad de las transcripciones policiales o de las informaciones que se le transmiten. Eso sería absurdo. Es verdad que mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio del mismo Tribunal ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta ya una alegación tópica en este tipo de asuntos. Pero no puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa en sede judicial de todas las grabaciones, conocimiento puntual de las mismas y recepción inmediata de las cintas originales.

   En el presente asunto del examen de las actuaciones se deduce esa periódica información al instructor mediante oficios detallados.

   Es correcta la observación del Fiscal acerca de la improcedencia de transcribir todo lo escuchado (no es inexacta la analogía invocada con el art. 556; el fiscal menciona, sin duda por un lapsus calami , el art. 856). Diferente y lógico es que grabaciones quede a disposición de las partes por si les interesa incluir alguna conversación que no ha sido seleccionada y que aporta datos exculpatorios o difumina o matiza el valor incriminatorio de otros perfilando el marco de algunos diálogos que, extraídos de contexto, podrán ser mal interpretados.

   Es acertado excluir de la transcripción las conversaciones que no guardan relación con la causa. Facilitar su difusión de esa forma supondría un sacrificio innecesario padecimiento o agravación de la afectación al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

   El "control judicial" no equivale a la audición o lectura o trascripción íntegra de las escuchas por parte del órgano judicial. Se facilita la información relevante extraída de las conversaciones utilizadas. El Instructor, si duda, podrá recabar nuevos datos; o exigir una ampliación de la información o corroborar los términos exactos de un diálogo. Posiblemente lo que sí acarrearía una ausencia de control judicial es traspasar al instructor la integridad de todas las conversaciones para que fuese él quien las escuchase y extrajese los datos significativos.

   Las solicitudes de nuevas intervenciones o prórrogas realizadas por el equipo policial de investigación han ido siempre adornadas con una dación de cuenta de los resultados y la marcha de la investigación: más allá de que la literatura de los diferentes autos pueda ser pobre y excesivamente genérica, materialmente no hay razones para presumir que el instructor abdicó de sus funciones y se limitó a convertirse en un mero convalidador de la actuación policial. Se le iba proporcionando periódicamente la información necesaria para adoptar nuevas medidas o acordar la prolongación de las escuchas.

   Nótese por otra parte que periódicamente el Secretario Judicial va cotejando el contenido de las escuchas con sus transcripciones.

   Sirve de colofón a esta materia la trascripción de un pasaje de la STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

   Procede, por tanto, la desestimación de los motivos primero de los recursos de Alexis Pascual , Cosme Everardo y Ezequias Adrian . Los motivos segundo de Alexis Pascual y cuarto de Ezequias Adrian (construidos en estricta dependencia del primero) deben seguir igual suerte.

La violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y canalizada en casación por la vía del art. 852 LECrim es el nervio de otros diversos motivos, algunos de ellos directamente vinculados a los anteriores.

Hay quedesestimarlos.

El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

9. depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

Los recurrentes han tratado de mostrar en primer lugar que la prueba de cargo practicada no era lícita ni valorable. Ya está desmontado ese argumento en el anterior fundamento.

A continuación aducen, con matices diferenciados, que esa prueba resultaba insuficiente para sustentar el pronunciamiento de culpabilidad que acoge la sentencia.

En cuanto a Ezequias Adrian , la Audiencia para justificar su convicción se hace eco en primer lugar de las conversaciones mantenidas con Alexis Pascual sobre la búsqueda de personas que le ayudasen en un negocio hostelero de cuya existencia no se constata el más mínimo indicio. Su implicación en los hechos, no obstante, se extrae principal y razonablemente de las gestiones hechas a instancia de la mujer de Casimiro Olegario con motivo de su detención e ingreso en prisión. Razona así el Tribunal:

"Nada sabía la Guardia Civil como fuerza instructora del atestado que da origen a estas diligencias de tal hecho, hasta que de las conversaciones habidas a partir del día 1.4.08, en el teléfono intervenido NUM002 del que era usuario Ezequias Adrian , que usaba como identificativo el nombre de Braulio Balbino , se reciben llamadas de Alexis Pascual desde el teléfono NUM003 también intervenido se pone de manifiesto las actividades que desarrollan en relación con la detención de Casimiro Olegario en Málaga. Es de señalar que como consta en la trascripción de la conversación oída en el plenario del día 1.4.09 a las 21.50 la misma se debe a la llamada realizada por una mujer, lo que corrobora la manifestación de Casimiro Olegario en su declaración en el plenario de que pidió a su mujer que llamara a Ezequias Adrian .

No cabe duda de que el teléfono NUM003 es usado por Alexis Pascual , ya que en otra conversación oída en el plenario del día 6.4.09 en la que hablaba con una persona denominada Everardo Adolfo , utilizando el detallado teléfono usa su propio nombre de Alexis Pascual (F. 1288).

Dicha conversación viene en establecer la inferencia clara de la relación entre Casimiro Olegario con Ezequias Adrian , y de ambos con el envío de la sustancia estupefaciente a Málaga.

En su declaración judicial ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga el procesado Casimiro Olegario manifestó que la sustancia era suya.

Corrobora dicho extremo el hecho de que al ser cacheado el citado Casimiro Olegario se le encuentra una nota manuscrita en un bolsillo de su vestimenta, en la que se constaban diversos precios de diversas sustancias usadas como elementos de corte de la cocaína pura, según el repetido informe que consta al folio 2723.

Se trata por tanto de conversaciones a posteriori de los hechos, que atienden a la autoría o participación en los mismos, siendo evidente la misma en base a que el detenido Casimiro Olegario llama a su esposa, para que se ponga en contacto con Ezequias Adrian y le ayude en tal situación.

Si además tenemos en cuenta que Ezequias Adrian que reside en Getafe se pone en contacto con Alexis Pascual que reside en Hospitalet de Llobregat, localidad próxima al Aeropuerto del Prat, la inferencia nos lleva a la conclusión declarada probada de la participación de los tres citados, Casimiro Olegario ; Alexis Pascual y Ezequias Adrian en el transporte de cocaína para su venta".

No se puede decir ni que la Audiencia careciese de prueba, ni que ésta no fuera razonablemente concluyente, ni que no se hayan exteriorizado las razones por las que los jueces a quibus han llegado a la certeza de la implicación activa de Ezequias Adrian en los hechos. No de otra forma se explican esos datos.

Hay prueba legítima, concluyente y motivada ergo no ha padecido la presunción de inocencia.

Casimiro Olegario fue detenido en la estación de autobuses de Málaga portando 1020 gramos de cocaína con una riqueza del 30,80 por ciento. Su intento de ampararse en la presunción de inocencia carece de todo recorrido ante esa evidencia. En el párrafo de la sentencia de instancia que hemos reproducido en el anterior fundamento se plasman las razones de su condena (declaración judicial, nota manuscrita y singularmente ocupación de la droga).

Por su parte, Cosme Everardo , conocido como Bicho , imprime un enfoque singular a su motivo por presunción de inocencia: la imputación de la acusación (conseguir trabajadores para sacar la droga del aeropuerto) no se concretaba en las personas que sí se apuntan en la sentencia ( Diego Dario e Justino Modesto ). Eso supondría que la Audiencia se apartó de los términos de la acusación.

Le contesta con razón el Fiscal explicando que el principio acusatorio no significa que el Tribunal se convierta en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Esta puede ser más genérica, y la sentencia más concreta. Lo relevante es que exista ese acoplamiento o ajuste en todo lo esencial, pero no que cada detalle haya de haber sido singularizado de forma idéntica por la acusación.

Decía a este respecto la STS 977/2012, de 30 de octubre :

" El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril ; 104/1986, de 17 de Julio ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 4/2002, de 14 de Enero ; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo ; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación .

La STS 572/2011, de 7 de junio , por su parte, explicaba:

".... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida el motivo que se comenta, verificamos en este control casacional que los tres párrafos incluidos en el relato de hechos de la sentencia solo constituyen una concreción de los mismos hechos que narró el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio , definitivo...".

En síntesis el supuesto contemplado por la resolución parcialmente transcrita consistía en la descripción de unos concretos actos de venta concretando la genérica acusación del Fiscal de venir dedicándose a la venta al menudeo de droga...

..."Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido"...

...Hay que concluir que el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación.

Es cierto que este Tribunal ha incluido entre las garantías constitucionales del art. 24.2 la necesidad de correlación entre el debate procesal y el fallo. Así, en la STC 17/1988 , fundamento jurídico 5º, expresamos no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente. Y se precisó también que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , fundamento jurídico 4º, 105/1983, de 23 de noviembre , fundamento jurídico 3 , 189/1988 , fundamento jurídico 3º; 205/1989 , fundamento jurídico 2º; 153/1990, fundamento jurídico 4 º; y 11/1992 , fundamento jurídico 3º).

Sin embargo, hemos de afirmar que la cuestionada adición, consistente en especificar en la fundamentación de la Sentencia de instancia que el recurrente estaba supervisando relaciones de material y otra documentación, no supone alteración alguna de los términos del debate procesal ni de los hechos que justificaron la resolución sancionadora, que siempre se ciñó a la presencia sin autorización del interesado en las dependencias cuyo acceso tenía vedado. La argumentación añadida que aquí se cuestiona no implica desviación alguna respecto del relato fáctico y la justificación que están en la base de la sanción impuesta.

Este acercamiento sienta un marco de análisis que empuja a rechazar las objeciones de las partes".

Los hechos atribuidos a este recurrente eran aludidos por la acusación de forma más genérica pero suficiente. No era incorrecta esa manera de plasmar la acusación. Si la sentencia introduce datos que se han hecho valer por las acusaciones en el acto del juicio oral como contenido de sus más genéricas imputaciones, no se puede decir que incurra en el vicio de incongruencia. No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación. En lo que es esencial, en lo que constituye el núcleo del hecho punible, la sentencia no se aparta un ápice de las acusaciones.

Sentado esto, tampoco en relación a este recurrente puede prosperar su denuncia sobre la insuficiencia de la prueba: las conversaciones telefónicas combinadas con las testificales resaltadas en la sentencia evidencian la presencia de prueba de cargo lícita, legítima, inculpatoria, razonada y concluyente.

Se aduce que las relaciones con los referidos Diego Dario y Justino Modesto que, además, han sido absueltos, no tiene sustento en ninguna actividad probatoria.

Pero se olvida, sin embargo, que en el párrafo antepenúltimo de los hechos probados, se concreta descendiéndose un escalón más: Cosme Everardo , además de aquellos, contactó con empleados del aeropuerto con los fines antes expresados (encargarse de ayudar para recoger la droga) llegando a abonar algunas cantidades como pago. Las declaraciones tanto sumariales, como en el acto del juicio oral de Ruben Secundino (folios 602 y ss del rollo de Sala), Evaristo Victorio (folios 604 y ss) así como las conversaciones a cuya audición se procedió en la vista oral a instancia del Ministerio Público, debidamente enmarcadas, constituyen prueba de cargo sobrada para sostener la convicción de culpabilidad proclamada por la Sala de instancia.

A través del armazón de un error facti (art. 849.2º) tanto Ezequias Adrian (motivo tercero) como Casimiro Olegario (también motivo tercero) reiteran de forma patentemente improcedente alegaciones sobre presunción de inocencia y valoración probatoria.

Desde que existe el art. 852 LECrim (y su predecesor, art. 5.4 LOPJ ) el art. 849.2 ha perdido toda la capacidad para canalizar un alegato por presunción de inocencia que le había atribuido la jurisprudencia constitucional ante la necesidad de acomodar a los principios constitucionales los moldes de nuestro viejo recurso de casación, en labor actualizadora que ya asumió el legislador en 1985 y culminó en 2000. A partir de esas fechas el art. 849.2º ha vuelto a redimensionarse de acuerdo con su sentido más clásico.

Ni el acta del juicio oral, ni la documentación de pruebas personales constituyen "documento" a los efectos de este motivo de casación; ni tal precepto brinda la oportunidad de una revisión generalizada de la prueba en casación; ni aporta nada nuevo o distinto esta vía casacional cuando se ha articulado ya un motivo por presunción de inocencia.

Ambos motivos decaen

El art. 849.1º LECrim es un camino casacional cuya más relevante característica es que reclama un absoluto respeto al factum en axioma que, extraído tanto de la literalidad de la norma ( dados los hechos que declaran probado) como del art. 884.3º, es cansinamente repetido por la jurisprudencia de esta Sala.

No se atienen a esa elemental premisa, ni el motivo segundo de Casimiro Olegario lo que conduce directamente a su rechazo (viene a reproducir otra vez el debate sobre la suficiencia de la prueba o supuestas contradicciones entre ellas, en temática ajena a este motivo casacional); ni el motivo tercero de Cosme Everardo al que aguarda igual destino.

Respecto de éste los hechos probados describen de manera cristalina su pertenencia al entramado organizativo con una función muy concreta: reclutar personas precisamente para encomendarles las tareas de sacar la droga del aeropuerto. Esa conducta integra ya la tipicidad, con independencia de que no tuviese contacto con la droga. La sentencia describe su papel específico en un entramado organizativo dinámico y en funcionamiento y expresa como llegó a reclutar a algunas personas y a abonarles por anticipado parte del precio convenido.

Respecto de la sustancia encontrada en el avión, como señala el Fiscal, las conversaciones telefónicas desvelan el operativo activado por la organización para recuperarla, lo que no llegó a hacerse por unas referencias inexactas.

Decaen también estos dos motivos.

Los motivos cuarto y quinto de Cosme Everardo han de ser igualmente desestimados.

Utilizan el mismo canal: el art. 849.1º LECrim y reclaman degradar su conducta a la complicidad (motivo cuarto) o a formas imperfectas de desarrollo como la tentativa o conspiración (motivo quinto).

Ambos motivos se estrellan contra el muro levantado por una reiteradísima jurisprudencia que, interpretando la amplísima literalidad del art. 368, reduce a supuestos muy excepcionales las posibilidades de complicidad o tentativa (o conspiración) en estos delitos.

Las labores de este recurrente, incardinado de forma activa en la organización, desbordan los supuestos excepcionalísimos de complicidad. Estamos ante un caso prototípico de reparto entre varios de tareas dentro de un proyecto que es de todos. Por supuesto que el mayor o menor contacto con la droga no es en absoluto criterio diferenciador; antes bien, a veces es signo que opera en sentido inverso: los principales responsables en una organización en esta materia delictiva se cuidan habitualmente de no tomar contacto directo con la droga para asumir menos riesgos. La sentencia no se limita a establecer sus relaciones con Justino Modesto y Diego Dario sino que sienta su incardinación estable y no puntual, en la organización.

Como tampoco es criterio el señalado (posesión de la sustancia) para distinguir entre tentativa o conspiración y consumación. Desde que se activa el dispositivo de transporte, importación o movimiento de la droga, todos los que lo han impulsado se convierten en copartícipes de un delito consumado, aunque una operación concreta pueda quedar abortada finalmente. La salida de la droga de su origen no se produciría sin la prometida y ofrecida disposición para hacerse cargo de ella al llegar a España. El recurrente es responsable de lo realizado por una organización a cuyo servicio está. No es su colaborador esporádico o episódico.

Aunque no se haya señalado expresamente, la invocación general del art. 368 (motivo segundo de Casimiro Olegario ) permite corregir un defecto jurídico que se observa en la sentencia respecto de la penalidad impuesta a Casimiro Olegario . En relación a este recurrente la legislación actual es más beneficiosa que la que estaba vigente en el momento de comisión de los hechos lo que exige su aplicación retroactiva ( art. 2 CP ). No sucede así para el resto de acusados a quienes se reputa integrantes de una organización (art. 369 bis actual). Casimiro Olegario sí ha sido excluido de la organización. Como la droga que se le ocupó no alcanza el peso necesario para su ubicación en el art. 369 CP , la pena según la legislación nacida de la reforma de 2010 oscilará entre 3 y 6 años y no entre 3 y 9 años como ha entendido erróneamente la Sala de instancia, error que debe ser corregido en una segunda sentencia.

No es obstáculo para ello que la pena efectivamente asignada sea también imponible aplicando la legislación vigente. Estamos no ante la modificación de una sentencia firme vía revisión, sino ante la aplicación directa de la legislación más beneficiosa (vid. DTª 2ª LO 5/2010 ). La Audiencia ha construido su razonamiento individualizador sobre presupuestos equivocados.

Desestimándose los recursos interpuestos procede condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 LECrim ), salvo las del recurso de Casimiro Olegario que deberán declararse de oficio al haber sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Casimiro Olegario contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, por estimación parcial del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Alexis Pascual , Ezequias Adrian , Cosme Everardo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Braulio Balbino Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera), y que fue seguida por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas contra Alexis Pascual , Ezequias Adrian , Casimiro Olegario , Diego Dario , Justino Modesto y Cosme Everardo teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: