ATS 1123/2019, 14 de Noviembre de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos se dictó sentencia, con fecha tres de julio de 2018, aclarada por auto de fecha once de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 8/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Ángel, como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le impone la medida de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad de conformidad con el artículo 106.1 e) y f), con prohibición del acusado de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Penélope. y prohibición de comunicarse con ella.

Debiendo el acusado indemnizar a Penélope. en la cantidad de 3.840 euros y a SACYL en la cantidad de 101,41 euros (sic), más el interés legal correspondiente.

Con expresa imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha diecinueve de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso de Murga y Florido, actuando en nombre y representación de Ángel, alegando como motivos:

1) Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba documental, pericial forense e interrogatorios de la denunciante.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 851.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

5) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el informe pericial elaborado por los médicos forenses.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Natividad Santo Tomás Zotes, en nombre y representación de Penélope., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero (bajo los ordinales primero, segundo, tercero y séptimo), segundo (bajo el ordinal cuarto), cuarto (bajo los ordinales sexto y noveno) y quinto (bajo el ordinal octavo) formulados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que el relato de la denunciante es contradictorio y carente de fuerza probatoria; que el sangrado abundante tuvo que deberse a que tenía la menstruación y no a la agresión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado, nacido el NUM000/1991, el día 7 de agosto de 2016, se encontraba en la zona de ocio de la localidad de DIRECCION001 (Burgos) cuando, sobre las 5:00 horas, se ofreció a acompañar a su casa a Penélope. (nacida en NUM001 de 2000).

   Durante el camino hasta el citado domicilio, el acusado abrazó por la espalda a Penélope. en varias ocasiones, rechazando ésta dichos abrazos y quitándole el brazo. Una vez llegaron al portal, estando en la puerta, el acusado le dijo a Penélope. si no se iba a despedir de él, dándole la misma un beso en cada mejilla. Seguidamente, Penélope. entró en el portal y antes de que la puerta se cerrase, el acusado entró detrás de ella, se abalanzó de forma violenta contra ella y la empotró de lado contra una de las paredes del portal, sujetándola fuertemente para que no pudiera ofrecer oposición, inmovilizándola de forma que un brazo le quedaba aprisionado contra la pared y el otro se lo agarraba el acusado, quien con la mano que le quedaba libre le tocaba a Penélope. la zona genital metiendo su mano por dentro del mono de pantalón corto que vestía la misma y que tenía la cremallera de la espalda rota, e introduciendo violentamente un dedo en la vagina de Penélope. que se encontraba inmovilizada, si bien en un determinado momento la misma consiguió zafarse del acusado y subir corriendo a su domicilio.

   Como consecuencia de estos hechos Penélope. sufrió lesiones consistentes en tres escoriaciones con eritema en la cara anterior de la rodilla derecha y dislaceración en introito vaginal, y pequeña dislaceración en región interna del labio menor derecho. Asimismo, como consecuencia de estos hechos Penélope. ha presentado sintomatología compatible con un trastorno de ansiedad de entidad leve. De todas estas lesiones ha tardado en curar veintiún días, durante los cuales no estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y no quedándole secuelas.

   Penélope. fue asistida en el Centro de Salud de DIRECCION001 y en el HOSPITAL000 de Burgos, ascendiendo los gastos de asistencia sanitaria que le prestaron a 101,04 euros (sic).

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es coherente, convincente y persistente; además no consta la existencia de motivos espurios, pues las relaciones entre ambos y sus familias eran buenas, sin problemas previos.

   También destaca el Tribunal de apelación que la declaración de la denunciante cuenta con múltiples corroboraciones periféricas, examinadas ampliamente en la sentencia dictada en primera instancia, como las lesiones que la víctima presentaba en la rodilla y pie derechos, y en la vagina; la presencia de sangre en el escalón del portal y en las prendas que vestía la misma -mono y braga- (el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil emitió informe sobre los restos de sangre hallados en el lugar de los hechos); las declaraciones de los testigos que hablaron y vieron a la denunciante muy poco tiempo después de haberse cometido los hechos (su prima Ariadna, sus amigos Darío y Benito, y su madre), a quienes contó lo sucedido y pudieron ver el estado físico y emocional en el que se encontraba; y los informes psicológicos forenses que avalaron su credibilidad.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que, aunque los informes médico forenses aludan a que el sangrado pudiera ser excesivo para unas lesiones superficiales, en modo alguno ha quedado acreditado que la denunciante tuviese la menstruación en ese momento, puesto que el médico forense la examinó pocas horas después de cometidos los hechos y no apreció sangre en la vagina; y añade que, en todo caso, la víctima presentaba unas lesiones en la vagina, las cuales, aunque fueran en grado mínimo, hubieron de sangrar, lo que refuerza la versión de la misma.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso (bajo el ordinal quinto) se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal.

1. Alega que los testigos le vieron consumir alcohol desde el mediodía, y además fumó dos o tres porros de marihuana.

2. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo).

3. El Tribunal de apelación desestimó la alegación efectuada por la defensa del recurrente de acuerdo a razonamientos que merecen respaldarse.

   La defensa del acusado se apoyaba en las declaraciones de los testigos que le habían visto consumir alcohol durante gran parte del día. Pero el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, apunta que, aunque fuera cierto el consumo, el acusado recordaba todo lo ocurrido, incluso con detalles, además la denunciante manifestó que vio bien al acusado, y la prima de aquella declaró igualmente "que el acusado fuma marihuana pero que ese día no le vio afectado, le vio como cualquier otro día".

   Además, señala el Tribunal de apelación que, en todo caso, la pena se ha impuesto en el mínimo legalmente previsto, por lo que la apreciación de la embriaguez como atenuante simple no tendría trascendencia punitiva.

   La respuesta otorgada a la cuestión es acertada. No se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar el consumo de alcohol, y menos aún respecto a que dicho supuesto consumo hubiese disminuido la capacidad del sujeto de control y de análisis de sus propias actuaciones. Lo que define el carácter mitigador a la atenuante no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre).

   Las alegaciones de la parte recurrente son reproducción de las que introdujera en apelación, sin que se aporte nada nuevo que otorgue a la cuestión relevancia casacional.

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: