STSJ País Vasco 161/2007, 23 de Enero de 2007
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:263 |
| Número de Recurso | 2443/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 161/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Carmen , Nuria , INSS y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha veintiséis de Abril de dos mil seis, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Carmen y Nuria frente a INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- De la unión extramarital mantenida entre Dª Carmen y D. Arturo nació Arturo en Ciutadella de Menorca, Islas Baleares, el 26 de Julio de 2001.
Que D. Arturo realizó servicio militar obligatorio durante 9 meses comprendidos entre el 10 de septiembre de 1979 y el 10 de junio de 1980. Con posterioridad y a partir del 10 de junio de 1980 hasta el 1 de agosto de 1982, durante un periodo de dos año, un mes y veintiún días trabajó como profesional de las fuerzas armadas.
Con posterioridad D. Arturo trabajó en diversas empresas desde el 7 de mayo de 1985 hasta el 20 de abril de 2005, con periodos de cotización que constan en autos (folio 27,28,29,30,31 y 32), que se dan aquí por reproducidas.
El 7 de agosto de 2005 D. Arturo fallece como consecuencia de un accidente de tráfico, no encontrándose el causante en alta o en situación asimilada a la alta en la seguridad Social.Quinto.- La Base reguladora de la pensión de orfandad asciende a 1.286,55 euros, mostrando las partes conformidad en la misma".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Carmen , actuando en nombre y representación de la menor Nuria , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro el derecho del menor Nuria a percibir la pensión de orfandad por la muerte de su padre D. Arturo , por una cuantía de 257,31 euros mensuales, 14 veces al año, con fecha de efectos 8 de gosto de 2005".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 4 de octubre de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 16 de enero de 2007 .
Tanto el INSS como Dª Carmen recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de San Sebastián, de 26 de abril de 2006 (aclarada el 5 de mayo siguiente), que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda que Dª Carmen interpuso, el 2 de febrero de ese año, en nombre de su hija menor (nacida el 26 de julio de 2001), Nuria , ha declarado el derecho de ésta a percibir pensión de orfandad del régimen general desde el 8 de agosto de 2005 (día siguiente al de fallecimiento de su padre, D. Joaquín , en accidente de tráfico), en cuantía inicial de 257,31 euros (= 20% de 1286,55 euros), 14 veces al año, a cargo de dicho Instituto, desestimando la pretensión principal (pensión por importe de 926,32 euros/mes, por acrecer el 52% de la base correspondiente a la pensión de viudedad no causada, dada la relación extramatrimonial de los padres), con la que impugnaba la resolución del INSS, de 26 de diciembre de 2005, que desestimó la reclamación previa que había interpuesto contra la resolución denegatoria de la pensión. Denegación fundada por el INSS en que el fallecido no estaba en alta o situación asimilada, sin que tampoco reuniera un período de cotización de quince años (= 5475 días), ya que sólo acreditaba 4890 días, al no poderse computar como tal el período de dos años, un mes y veintiún días servidos como profesional de las fuerzas armadas entre el 10 de junio de 1980 y el 1 de agosto de 1982, inmediatamente después de haber realizado los nueve meses de servicio militar obligatorio.
Pronunciamiento que el Juzgado sustenta: a) en cuanto al cumplimiento del período mínimo de cotización: en que ese tiempo servido en el ejército resulta computable, dado que es período a tener en cuenta en el régimen de clases pasivas, conforme al art. 32-3 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (TRLCPE ), aprobado por R. Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril , y el cómputo recíproco de cotizaciones entre ese régimen y el régimen general, conforme a lo dispuesto en el R. Decreto 691/1991, de 12 de abril ; b) en cuanto a la falta de acrecimiento de la pensión de viudedad: en que la hija no era huérfana absoluta, al vivir la madre, resultando irrelevante que ésta no genere derecho a la pensión, conforme a la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de febrero de 1994 (Ar. 5343 ).
Los recursos interpuestos pretenden, como es lógico, objetivos diferentes: a) el del INSS, que la demanda se desestime, a cuyo fin articula un único motivo, debidamente amparado en el art. 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), en el que denuncia la infracción del art. 32-3 TRLCPE , en relación con el art. 175-1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), al estimar que el cómputo de los servicios militares prestados tras el período de servicio militar obligatorio sólo procede cuando se han prestado otros servicios incluidos en el ámbito de aplicación del régimen de clases pasivas, lo que no era el caso de D. Joaquín ; b) el de Dª Carmen , que se estime la pretensión principal de la demanda, articulando también un único motivo con igual amparo, en el que denuncia la infracción del art. 17-2 de la OM de 13 de febrero de 1967 , en relación con el art. 39-2 de nuestra Constitución (CE ), al resultar discriminatorio por razón de filiación que se interprete denegando el acrecimiento de la pensión de orfandad cuando, como es el caso, no se causa derecho a pensión de viudedad por no existir vínculo matrimonial entre los padres.
El demandante ha sido el único que ha impugnado el recurso de su adversario, haciendo ver en ese trámite, además, el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 22 de mayo de 2006 (num. 154 de ese año) en apoyo del suyo.Razones de orden lógico imponen que examinemos primeramente el recurso del INSS, dado que su éxito abocaría automáticamente al fracaso del interpuesto por su adversaria.
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