STS, 30 de Junio de 2014
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2014:2766 |
| Número de Recurso | 3365/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra Auto de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de junio de 2013 , confirmado en reposición por otro de fecha 18 de septiembre del mismo año , en el que se acuerda con el carácter de medida cautelar, adoptado en el recurso contencioso-administrativo tramitado en dicha Sala con el número 89/2013, "Requerir a la Conselleria d'Ensenyament para que adopte cuantas medidas sean precisas para adaptar el sistema de enseñanza lingüística, en cuanto afecte a la hija del recurrente, a la nueva situación creada por la declaración de la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional , que considera también al castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán. Sin expresa declaración sobre las costas".
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, D. Primitivo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre.
En la pieza separada de Medidas Cautelares del recurso contencioso-administrativo número 89/2013, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 12 de junio de 2013, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " EL TRIBUNAL ACUERDA : Requerir a la Conselleria d'Ensenyament para que adopte cuantas medidas sean precisas para adaptar el sistema de enseñanza lingüística, en cuanto afecte a la hija del recurrente, a la nueva situación creada por la declaración de la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional , que considera también al castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán. Sin expresa declaración sobre las costas".
Dicho Auto fue recurrido en reposición por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, que fue resuelto por otro de fecha 18 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " HEMRESOLT:DESESTIMAR el recurs de reposició interposat per l`Administració demandada contra la interlocutòria de 12 de juny de 2013 dictada en aquesta peça separada, interlocutòria que es confirma íntegrament. Sense expressa declaració sobre les costes".
Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:
Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al infringir la sentencia recurrida los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con infracción de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución , dado que los Autos recurridos incurren en una incongruencia mixta que impide que puedan ser considerados resoluciones debidamente motivadas.
Segund o.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, infracción del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no existe ninguna apariencia de buen derecho o fumus boni iuris en la pretensión del recurrente.
Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal, infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción porque no se acreditó la concurrencia de un periculum in mora.
Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que impide obtener por la vía de las medidas cautelares lo que es propio de la Sentencia.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que se casen los Autos recurridos y en su lugar se declare que no ha lugar a la medida cautelar solicitada por el recurrente".
La representación procesal de D. Primitivo , se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que se DESESTIME TOTALMENTE EL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la Generalidad de Cataluña y confirme en todos sus extremos los autos recurridos, con expresa condena en costas de la Administración".
Mediante providencia de fecha 10 de junio de 2014 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 24 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Presidente de la Sección.
El auto de 12 de junio de 2013 , ahora impugnado, acordó requerir a la Generalitat para que adoptara las medidas necesarias para adaptar el sistema de enseñanza lingüística, respecto de la hija del recurrente en el recurso contencioso- administrativo, a la situación creada por la STC 31/2010 , que considera que el castellano, también es, además del catalán, lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña.
El auto recurrido tras exponer, en el primero de sus "razonamientos jurídicos", la doctrina sobre el " fumus boni iuris ", apariencia de buen derecho, declara, en el razonamiento segundo, que «Esta Sala ha acordado en incidentes de ejecución medidas similares a las que aquí se solicitan (recursos nº 412/2005, 487/2006, 426/2007). Por otro lado, esta misma Sala y Sección, en dos sentencias del 29 de mayo de 2012 ha estimado sendos recursos contenciosos anulando resoluciones enteramente análogas a la presente, en que después de analizar la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 , 13 y 16 de diciembre de 2010 , y de 10 y 19 de mayo de 2011 , concluía que la estimación del recurso que examinaba "aboca a declarar, según la doctrina de las citadas sentencias del Tribunal Supremo, el derecho del recurrente (siempre en relación a su hijo en edad escolar y en el ámbito concreto que le afecta, el del centro educativo en que está matriculado) a que el castellano se utilice como legua vehicular en el sistema educativo en la proporción que proceda dado el estado de normalización lingüística alcanzado por la sociedad catalana. La determinación de esa proporción y su puesta en práctica corresponde acordarla a la Generalidad de Cataluña, como señala el propio Tribunal, atendiendo a la realidad sociolingüistica del centro, como dispone el art. 14.2.d) de la Ley de Educación de Cataluña ".
El recurso de casación se sustenta sobre cuatro motivos. El primero invocado por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , y los demás por el previsto en el apartado d) del mismo precepto legal.
El primer motivo alega la incongruencia de los autos recurridos, con infracción de los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución .
El segundo reprocha a la sentencia la lesión del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque " no existe ninguna apariencia de buen derecho (...) en la pretensión del recurrente ".
El tercero denuncia la vulneración de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción porque no se ha acreditado la concurrencia del " periculum in mora ".
El cuarto motivo aduce la contravención del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia, que han declarado que no puede obtenerse por vía de medidas cautelares lo que es propio de la sentencia.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una pieza de medidas cautelares similar a la que es objeto del presente recurso, en los recursos de casación números 1475/2013, 1460/2013, 1461/2013, 1464/2013, 1465/2013, 1466/2013, 1472/2013, 1473/2013, 1478/2013, 1481/2013 y 3182/2013, en los que se dictó sentencia por esta Sala Tercera del Tribunal de 15 de enero de 2014 , 17 de enero de 2014 , 10 de febrero de 2014 , 13 de febrero de 2014 , 14 de febrero de 2014 , 26 de febrero de 2014 , 25 de febrero de 2014 , 28 de febrero de 2014 , 3 de marzo de 2014 , 27 de febrero de 2014 y 29 de mayo de 2014 , desestimando el recurso interpuesto por la Generalitat de Cataluña. Y los razonamientos de estas sentencias resultan plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa. Así, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se aduce en el primer motivo no puede prosperar por las razones que seguidamente se expresan.
En primer lugar si hacemos una elemental comparación entre lo solicitado por el recurrente en la instancia en la pieza separada de medidas cautelares, y lo acordado por el auto recurrido, llegamos a la conclusión de que no se han traspasado los límites que la congruencia impone a las resoluciones judiciales. Así es, el recurrente en el recurso contencioso administrativo solicitó, como medida cautelar, que " que este Tribunal ordene hasta su cumplimiento a la Conselleria (...) que adopte las medidas necesarias para que su hija reciba, juntamente con sus compañeros, una enseñanza bilingüe, esto es, una enseñanza conjunta en las dos lenguas oficiales, de forma proporcionada y sin desequilibrios entre ellas ". Y la parte dispositiva del auto impugnado acuerda " requerir a la Conselleria (...) para que adopte cuantas medidas sean precisas para adaptar el sistema de enseñanza lingüística, en cuanto afecte a la hija del recurrente, a la nueva situación creada por la declaración de la sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional , que considera también el castellano como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña junto con el catalán ".
Como se aprecia, la Sala de instancia no ha acordado algo distinto de lo solicitado por el recurrente. Lo que se ha concedido, en todo caso, es algo menos de lo solicitado por el recurrente, en la medida en que el auto recurrido no se refiere a la proporción y el equilibrio entre las dos lenguas.
En definitiva, el auto impugnado no incurre en la incongruencia mixta (incongruencia fuera o al margen de las peticiones de las partes), por conceder algo distinto a lo solicitado por la parte.
Los tres motivos de casación interpuestos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción tampoco pueden ser acogidos, porque la resolución recurrida no incurre en las infracciones normativas -- artículos 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción -- que se denuncian en esta casación. La resolución recurrida, como seguidamente veremos, ni vulnera la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, ni resulta contraria al "periculum in mora", ni su contenido resulta inadecuado para una resolución adoptada en la pieza de medidas cautelares.
Viene al caso recordar que las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Se trata de evitar que durante el tiempo que transcurre desde el inicio del proceso, hasta que recae sentencia definitiva, se pueda producir la pérdida de su finalidad.
Dicho en términos legales, las medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional , como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda sea cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.
Este tipo de situaciones efectivamente se pueden producir por la demora en la aplicación del sistema que alumbra la jurisprudencia de esta Sala Tercera, tras la STC 31/2010, de 28 de junio , esencialmente en el fundamento jurídico décimo cuarto, sobre la interpretación de la " lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseñanza " (STC citada FJ 14). Teniendo en cuenta que el paso del tiempo, y el retraso en su aplicación, curso tras curso, genera a los alumnos un perjuicio que puede ser irreparable a los efectos pretendidos en el recurso. Sobre todo, cuando se sabe, al tiempo de resolverse el incidente cautelar, y atendidos los abundantes precedentes judiciales de esta Sala, cuál será el sentido y contenido de la sentencia que ponga fin al proceso. Nos referimos a las Sentencias de fecha 9 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 793/2009 ), 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 796/2009 ), 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1839/2009 ), 10 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 1602/2009 ), 19 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 395/2010 ) 12 de junio de 2012 (recurso de casación nº 5825/2011 ), 26 de febrero de 2013 (recurso de casación nº 2825/2012 ), 24 de septiembre de 2013 (recursos de casación nº 2895/2012 y nº 3011/2012 ) y 19 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 3077/2012 ).
Precisamente los precedentes judiciales que acabamos de relacionar ponen de manifiesto que la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho no puede ser tildada de errónea o injustificada.
La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón. Este principio, que resume la doctrina del " fumus boni iuris ", y que se enuncia desde la conocida Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, que asume este Tribunal Supremo , desde el Auto de esta Sala de 20 de diciembre de 1990 , tiene cabal aplicación en este caso, en el que se acude al proceso para que se reitere lo que ya han acordado los tribunales en asuntos idénticos anteriores. Es decir, para que se aplique al caso concreto una jurisprudencia ya consolidada y uniforme nacida para casos iguales al examinado.
Y si bien es cierto que la Ley de la Jurisdicción no hace expresa referencia al criterio del " fumus bonis iuris ", sin embargo la jurisprudencia ha limitado su aplicación, al amparo del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supletoria en esta jurisdicción según la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción , a los supuestos más evidentes como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto. Tal como venimos declarando que sucede en el caso examinado.
Precisamente esa reiteración de pronunciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina consolidada, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución ). Esta misma circunstancia nos impide, igualmente, considerar que el contenido del auto recurrido sea impropio o inadecuado para una resolución sobre medidas cautelares. Teniendo en cuenta que se trata de la adopción de medidas de carácter positivo basadas en la apariencia de buen derecho, atendida la redundancia de pronunciamientos judiciales iguales.
En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se hace imposición de las costas procesales ocasionadas, con el límite máximo, por todos los conceptos, de 3.000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA, interpone contra el auto que, con fecha 12 de junio de 2013 -luego confirmado en reposición por el del día 18 de septiembre de 2013- dictó la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 89/2013 . Con imposición a la recurrente de las costas causadas, con el límite fijado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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