ATSJ Islas Baleares 243/2022, 14 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Noviembre 2022 |
| Número de resolución | 243/2022 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00243/2022
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD 001 PALMA DE MALLORCA
PLAÇA DES MERCAT, 12. Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es USUARIO:FHV
N.I.G: 07040 33 3 2022 0000330
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000365 /2022 0001
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2022
Sobre EDUCACION Y UNIVERSIDADES De Avelino Abogado: ANGEL ESCOLANO RUBIO
Procurador: AMAYA MARIA GONZALEZ CELAYA
Contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL GOBIERNO DE LAS ISLAS BALEARES
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Peça separada de les actuacions 365 de 2022
ACTE
Il·lès. Srs. Palma, 14 de novembre de 2022. PRESIDENT:
Gabriel Fiol Gomila. MAGISTRATS:
Pablo Delfont Maza. Fernando Socias Fuster
Carmen Frigola Castillón
Alicia Esther Ortuño Rodríguez. ------------------------- Fets
Únic. - Fou deduït el dia 9 de juny de 2022 recurs contenciós administratiu per la representació processal del Sr. Avelino contra la desestimació presumpta, per la ficció legal del silenci administratiu, de la sol·licitud efectuada a la Conselleria d'Educació del Govern Balear el dia 2 de desembre de 2021 per tal que a la seva filla Marí Juana, matriculada en el IES DIRECCION000 de la localitat de DIRECCION001 (Mallorca) - curs 3r d'ESO - se li impartissin, al menys el 25% de las assignatures troncals emprant l'espanyol o castellà com a llengua vehicular, tant en el curs que es trobava com en els successius.
A l'escrit inicial per atressí va interessar, de conformitat amb els articles 129 i següents de la Llei Jurisdiccional, l'adopció de les mesures derivades de la referida sol·licitud.
Després d'un excurs sobre la teoria generals de la suspensió va al·legar que en el cas, de no donar-se la mesura cautelar es vulnerarien el fumus boni iuris, i el periculum in mora a més, es citava, la concurrència amb interessos públics o de tercers.
El dia 8 de juliol de 2022 la postulació processal de l'Administració demandada, la de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, va presentar escrit oposant-s'hi.
La Sala va assenyalar la votació pel dia 9 de novembre de 2022 i davant la discrepància en la votació entre els seus components va decidir un canvi de ponent segons el torn prèviament establert. La redacció de la present li pertoca ara al magistrat, president de la Sala, Gabriel Fiol Gomila.
Raonaments jurídics
El règim jurídic de les llengües cooficials en les diverses Comunitats Autònomes amb llengua pròpia no és convergent.
Aquesta divergència jurídica fa necessari distingir els casos, de manera que la jurisprudència recaiguda en referència a les normes que regeixen en una Comunitat Autònoma no és traslladable automàticament a altra.
Sense que això suposi cap ànim de prejutjar, ens sembla oportú començar la nostra resposta a la sol·licitud de la mesura cautelar a la qual atén la present peça separada recordant que el marc jurídic de la nostra Comunitat Autònoma, que té en compte, en el que ara pot interessar, la precisa normalització lingüística, regeix en matèria d'educació un sistema de conjunció lingüística, on es parteix d'una regla general que imposa vehicular l'ensenyament en la llengua catalana, almenys en un 50%.
Aquesta regla general es conjuga amb la possibilitat d'incrementar sense límit aquest percentatge a través del projecte lingüístic de cada centre que, al seu torn, ha de ser concorde amb la realitat social, demogràfica i econòmica circumdant. I, com és natural, si el projecte lingüístic no concorda amb el que deu, és a dir, amb la realitat social, demogràfica i econòmica circumdant al concret centre escolar, aquest projecte lingüístic no és jurídicament viable.
Doncs bé, pot ser que un concret centre, com el del cas, contempli un 100% de l'ensenyament en llengua catalana, salvant l'ensenyament de les assignatures d'altres llengües, oficials o no.
Sigui un o siguin diversos els centres educatius que adoptessin legítimament un projecte lingüístic com l'indicat, la seva viabilitat jurídica contínua sent inestable perquè, en tot cas, l'acció administrativa ha de garantir que romangui l'oportunitat adequada - en distància i qualsevol altre condicionant apreciable - per tal de garantir altres drets, en concret el d'aquells que desitgen prendre o rebre més ensenyament en llengua castellana, és a dir, que la llengua castellana vehiculi el seu ensenyament en un percentatge o un altre, però no en més del 50%, i, en tot cas, més allà de l'ensenyament de l'assignatura de llengua castellana.
D'aquí ve que la mesura cautelar pretesa, que es promou per a una sola persona i en un únic centre educatiu, però que s'imposaria igualment als altres alumnes de la classe a la qual estigués adscrita la promotora de la mesura cautelar, a la fi, no constant tampoc que s'estigués en presència d'inconvenients que impedissin satisfer adequadament l'ensenyament pretès en un altre centre educatiu, ha de concloure's que és una mesura cautelar que, d'una banda, afecta greument a l'interès general i, d'altra banda, la denegació de la mateixa ha d'entendre's que és innòcua pràcticament per a la sol·licitant, precisament perquè no existeix constància - ni tampoc ha justificat el contrari la sol·licitant - sobre que potser suposi un perjudici rellevant per a aquesta.
L' article 130 de la Llei Jurisdiccional disposa que la mesura cautelar "podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso", per tant, es sustenta amb un periculum in mora, pressupost clar i evident, tal com ho va assenyalar la sentència de 10 de febrer de 2010 de la Sala Tercera del Tribunal Suprem en discordança aparent amb el propòsit més terminant de l'Exposició de Motius on s'afirma que:
"se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario".
La dita Exposició de Motius acaba amb l'afirmació següent:
"..la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares".
La Interlocutòria de l'esmentada Sala Tercera del Tribunal Suprem, dictada el dia 26 de novembre de 2001, va assenyalar que:
"La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil".
La referida interlocutòria recollia altra més llunyana de la pròpia Sala Tercera de 20 de desembre de 1990, dient:
"Esta resolución proclama lo que llama «derecho a la tutela cautelar», inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, «lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)». Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que «necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón». El propio Auto advierte que ello supone una nueva forma de entender el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción derogada: «el derecho a una tutela cautelar cuando se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho se hace manifiesto, y lo que era principio latente se hace patente a todos».
És evident, de la doctrina que emana de la dita resolució i altres en les quals es reitera el dit criteri, que es fa precisa la necessitat de justificació o prova, malgrat no sigui complerta, per indicis d'aquelles circumstàncies que permetin al Tribunal efectuar la valoració de la procedència de la mesura cautelar que s'interessa.
Dins aquesta peça separada hauria, llavors, d'acreditar-se, i justificar-se, una qualificació de perjudicis de produir-se materialment el desenvolupament i aplicació pràctica de la resolució al·ludida. Falta de prova que, en principi, porta conseqüències desfavorables que ha de suportar el recurrent, per quant, i encara que sigui indiciàriament, l'instant de l'incident de mesura cautelar de suspensió ha d'aportar els elements, fonaments i circumstàncies dels que es deriven els perjudicis perquè el Tribunal pugui fer ús de la facultat que se'ns demana. Aquest, sens dubte, és un criteri assumit per la Sala en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba