STS, 16 de Junio de 2014

Ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Quinta, se interpuso recurso contencioso- administrativo número 635/2010 y dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

1.- Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del 5 de julio de 2010 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud por la que se dictan instrucciones para la ejecución del Decreto 94/2010.

2.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA contra el Decreto 94/2010, de 4 de junio, del CONSELL de la GENERALIDAD VALENCIANA.

3.- No se hace expresa condena de las costas procesales

.

Dentro del plazo legal, la parte recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que lo tuvo por preparado, compareciendo ante esta Sala dentro del plazo legal tanto la parte recurrente como la Administración demandada a través de su representante procesal.

La parte recurrente en presentó escrito de interposición del recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 2.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos (en adelante, Ley 29/2006), al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, (en adelante, LJCA).

2. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 5 de la Ley 29/2006 .

3. Fue inadmitido por Auto de 24 de enero de 2013 .

4. Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 21.1 y 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992) y por infracción del artículo 69.c) LJCA así como de la jurisprudencia de esa Sala que se cita en la Sentencia de 18 de julio de 2012 , por indebida inadmisión del recurso contra la resolución de 5 de julio de 2010.

Admitido a trámite el presente recurso de casación, presenta escrito de oposición la representación de la Generalidad Valenciana en el que alega que frente al Decreto 94/2010 se interpusieron doce recursos jurisdiccionales, en todos los cuales se han dictado sentencias desestimatorias.

Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de abril de 2013 quedaron los autos pendientes de señalamiento y se acordó señalar para votación y Fallo del presente recurso el día 10 junio 2014, designándose Magistrado ponente al Excmo. Sr. Don Jose Luis Requero Ibañez, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

El Consejo General de Colegios de Farmacéuticos interpuso recurso jurisdiccional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia contra diversos preceptos del Decreto 94/2010, de 4 de junio, de la Generalitat Valenciana, que regula la ordenación, control y asistencia farmacéutica en los centros sociosanitarios y en la atención domiciliaria; también recurrió la resolución de 5 de julio de 2010 por la que la Agencia Valenciana de Salud dicta instrucciones para la ejecución del citado Decreto, inadmitiéndose el recurso jurisdiccional contra tal resolución.

Los centros sociosanitarios prestan servicio asistencial sanitario y social dirigido a personas en situación de dependencia como ancianos, minusválidos y cualesquiera otros cuyas condiciones de salud requieran asistencia sanitaria y las atenciones sociales que presta centro. El servicio sociosanitario se inserta en la ordenación del Servicio de Salud de la Comunidad valenciana regulado por Ley 3/2003, de 6 de febrero, luego se insertan en el Sistema Nacional de Salud (cf. artículo 44.2 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ).

En lo que ahora interesa, la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, regula la atención farmacéutica en los centros sociosanitarios, estando tales centros obligados a contar con un servicio farmacéutico consistente en servicio de farmacia, un depósito de medicamentos o un botiquín farmacéutico sociosanitario; el Decreto obliga a los centros, tanto público como privados-en unos términos que no son del caso-, a optar por una de estas posibilidades.

En la instancia, la Corporación ahora recurrente entendió que el citado Decreto 94/2010 infringía en su práctica totalidad el artículo 146.1.16ª de la Constitución que atribuye competencia exclusiva al Estado respecto de la legislación de productos farmacéuticos", en concreto sobre el régimen de dispensación que va ligado a los derechos de los pacientes. Tal titulo competencial, según la recurrente, es distinto de la competencia autonómica sobre "ordenación farmacéutica"( artículo 49.1.19ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana) que lo refiere a la planificación farmacéutica y al emplazamiento de las oficinas de farmacia. La impugnación se basaba, además, en que la norma autonómica infringe la Ley 29/2006 .

Si bien la recurrente partía de tal premisa, limitó la impugnación a los siguientes preceptos: el artículo 1.5 y el artículo 2. 3 y 4, en cuanto a la dispensación de medicamentos a los pacientes ambulatorios; el artículo 2.3.2º, el artículo 3.2.a), el artículo 14.3.f) y 4 y el artículo 14.4 referidos a sistemas personalizados de dosificación. El artículo 12.4 sobre formalización de la prescripción mediante orden médica informatizada en papel o receta oficial y el régimen de retribución; el artículo 14.2, 3.f) y 4 sobre suministro en centros sanitarios y la asistencia farmacéutica domicilia por centros sanitarios de la Agencia Valenciana de Salud y los artículos 12.7 y 15.3 referentes a la prestación farmacéutica mediante envases clínicos y medicamentos genéricos de precio menor.

Los motivos de casación primero y segundo invocados por la recurrente son de naturaleza sustantiva al ceñirse al previsto en el artículo 88.1.d) LJCA , por lo que quedan fuera de esta casación las referencias que hace la Corporación recurrente -a modo de preámbulo- a que la Sentencia recurrida no haya resuelto sobre la impugnación del artículo 14. 2 y 4 del Decreto, y en el que insiste al exponer ya el primer motivo de casación. En definitiva, tal motivo debería haberse hecho valer como un supuesto de incongruencia omisiva, luego a través del artículo 88.1.c) LJCA al tratarse de un vicio consistente en la quiebra de las normas reguladoras de la sentencia (cf. artículo 67.1. in fine LJCA ).

Entrando en los motivos invocados, el primero se basa en que al inaplicarse, la Sentencia ha infringido el artículo 2.6.b ) y c) de la Ley estatal 29/2006. Debe destacarse que el escrito de interposición del recurso de casación ex artículo 92.1 LJCA se presenta en unos términos más reducidos e imprecisos si se compara con el contenido del escrito de preparación, en el que de forma más cumplida anticipaba lo que serían los motivos de casación. Además y como se ha dicho ya, este primer motivo se formula en unos términos confusos, al mezclarlo con la falta de pronunciamiento de la Sentencia sobre la impugnación del artículo 14.2 del Decreto y que se impugnaba en la instancia.

En casación la recurrente alega que la Sentencia recurrida no ha resuelto sobre la infracción por el Decreto impugnado del artículo 2.6.c) y b) de la Ley estatal 29/2006 respecto de la reserva de dispensación. Ciertamente la Sentencia recurrida no lo hace expresamente y todo lo ventila en el Fundamento de Derecho Tercero bajo lo que denomina "tema competencial", pero sin precisar qué artículo del Decreto está revisando y sin hacer consideración alguna sobre la infracción de los preceptos de la ley estatal. No obstante y por exclusión, hay que entender que en tal Fundamento se ventila la impugnación de el artículo 1.5, el artículo 2.3.2º y 4 y el artículo 14.4 en cuanto a la reserva de dispensación sin perjuicio de lo que respecto de los artículos 1.5 y 2.3 y 4 se dirá en el segundo motivo de casación en cuanto a la dispensación domiciliaria.

Del artículo 2.6.b) y c) de la Ley estatal 29/2006, como norma básica y en lo que ahora interesa, se deduce lo que sigue:

1. Que sólo pueden desarrollar funciones de custodia, conservación y dispensación de medicamentos, aparte de las oficinas de farmacia, los llamados servicios de farmacia que pueden ser de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud.

2. Tratándose de los servicios de farmacia, desarrollan esas funciones bien dentro de las instituciones antes indicadas o bien respecto de aquellos medicamentos que, según la calificación otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios(en adelante, AEMPS), exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud.

3. Además los servicios de farmacia de los hospitales del ámbito del Sistema Nacional de Salud, desarrollarán esas funciones no sólo respecto de los medicamentos antes especificados, sino respecto de aquellos con reserva singular de dispensación que acuerde el Ministerio limitando esa dispensación a los pacientes ambulantes sin necesidad de visado.

A partir de tal normativa básica hay que tener presente que, en el ámbito de los servicios sociales, la legislación valenciana prevé también dicha dispensación tal y como se deduce, respecto de las residencias sociosanitarias, del artículo 34.4 de la Ley 5/1997, de 25 de junio , por la que se regula el Sistema de Servicios Sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana y de los artículos 48.2 y 49 de la ya citada Ley valenciana 6/1998.

En este primer motivo de casación lo litigioso no es que el Decreto impugnado prevea la dispensación de medicamentos en centros sociosanitarios, ni que se prevea la dispensación a pacientes no hospitalizados, es decir, ambulantes, sino que lo litigioso se ciñe a que mediante el Decreto impugnado la Administración autonómica se atribuye la potestad de reserva singular de dispensación lo que, según la recurrente y ex lege, corresponde a la Administración del Estado -Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad- según el articulo 2.6.c) de la Ley estatal 29/2006 cuya infracción se invoca. Es el aspecto reseñado en el anterior Fundamento de Derecho Noveno.3º.

Sobre tal punto la Sentencia de instancia desestima la demanda invocando el artículo 149.1.16ª de la Constitución , la cláusula supletoria del apartado 3 de dicho artículo, en relación con los artículos 49.1.19 ª y 54.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, con la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Ordenación de las Oficinas de Farmacia y con la Ley 6/1998 valenciana. Tales preceptos junto con la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 , lleva a la Sala sentenciadora a entender lo que sigue:

1. Que la Generalidad valenciana tiene competencia exclusiva sobre la « ordenación farmacéutica, sin perjuicio de lo que dispone el número 16 del apartado 1 del art. 149 de la Constitución Española » (artículo 49.1.19ª del Estatuto).

2. Conforme a tal precepto la competencia autonómica exclusiva que regula comprende la ordenación, control y asistencia farmacéutica en los centros socio-sanitarios, mientras que la competencia del Estado se ciñe a la legislación sobre productos sanitarios.

3. Que es « competencia exclusiva de la Generalitat la organización, administración y gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunitat Valenciana » (artículo 54.1 del Estatuto).

4. Por tanto, el Decreto regula una prestación sanitaria -la farmacéutica- incardinable en esos dos ámbitos competenciales autonómicos.

Como se ha dicho ya con reiteración, la Sentencia no ha enjuiciado la pretensión anulatoria contrastando los preceptos impugnados antes citados del Decreto con las previsiones del artículo 2.6.b ) y c) de la Ley estatal 29/2006. Sin embargo y sin plantearlo expresamente en cuanto tal, aprecia a efectos competenciales la legalidad del Decreto contrastándolo con la Constitución y no con la legislación básica dictada por el Estado al amparo del artículo 149.1.16ª. Cabe entender así que, al limitarse a invocar los preceptos citados en el anterior Fundamento de Derecho, indirectamente rechaza esa infracción de la ley estatal porque, en bloque, el Decreto regula una materia de exclusiva competencia autonómica, luego no se plantea la infracción de la ley estatal.

En este sentido hay que tener presente lo que sigue:

1. Que conforme a la Disposición Final Primera.1 de la Ley 29/2006 a efectos del título competencial del artículo 149.1.16ª de la Constitución , el citado artículo 2.6.b) y c) de la Ley estatal 29/2006 tiene la consideración de legislación básica sobre productos farmacéuticos.

2. Que tiene dicho el Tribunal Constitucional (cf Sentencias 109 , 152 y 193/2003 o la 137/2013 ) que en el distingo competencial entre "legislación sobre productos farmacéuticos" y "ordenación farmacéutica", es competencia estatal regular en cuanto a la dispensación de medicamentos lo relativo a la garantía de la seguridad de los tratamientos prescritos como aspecto ligado a la protección de la salud.

3. El titulo competencial del Estado referido "legislación sobre productos farmacéuticos" debe relacionarse con las "bases y coordinación general de la sanidad" ( artículo 149.1.16ª CE ). La protección de la salud, encomendada al Estado en su dimensión básica, se refuerza al atribuirle una competencia más amplia, la legislativa, para regular los productos farmacéuticos lo que se justifica por su afectación a la salud.

4. Señala tal Sentencia que la atribución estatutaria a las Comunidades Autónomas de competencias en materia de establecimientos farmacéuticos comprende regular, respecto de la dispensación, aspectos relativos a la ordenación y estructura de la actividad farmacéutica, ya sea técnica o de entrega material, siempre que no afecte a los principios que garanticen la seguridad de las prescripciones médicas y, con ello, la salud de los pacientes.

A partir de estas premisas y en cuanto a la forma de hacer valer el motivo de casación, la recurrente se limita a criticar la Sentencia impugnada alegando, primero, que se basa en la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 , que resolvía un supuesto ajeno al de autos; segundo, que se remite a otra sentencia de la propia Sala sentenciadora incurriendo, además, en una errata en la cita el precepto enjuiciado. Así las cosas el motivo de casación invocado se rechaza por las siguientes razones:

1. Porque si bien la Sentencia impugnada es de criticable factura, de su lectura se deduce que, implícitamente, rechaza la infracción del artículo 2.6. c) de la Ley estatal 29/2006 porque considera que la materia que regula el Decreto responde a la ordenación farmacéutica, lo que es competencia autonómica.

2. Ese planteamiento es el que debería haberse atacado en casación por ser carga de la recurrente razonar que la Sentencia yerra en la determinación del titulo competencial, razonar que el Decreto regula aspectos incardinables en el régimen de los "productos farmacéuticos" a propósito de su dispensación y no de "ordenación farmacéutica" y a partir de tal premisa razonar en qué medida el régimen de dispensación que regula el Decreto contradice las bases reguladas en la Ley 29/2006.

3. Tal y como se ha expuesto más arriba, hay discordancia entre el escrito de preparación ex artículo 89.1 LJCA y el de interposición ex artículo 92.1 LJCA , pues el desarrollo que se hace en el primero de los escritos se pierde en el de interposición. Al respecto hay que recordar que las exigencias del escrito de preparación tienen por destinatario a la Sala de instancia, a los efectos formales de entender cumplida la carga de que se va a invocar motivos de casación del artículo 88.1 LJCA .

4. Por tanto, el escrito de interposición no es que deje desarrollar los motivos incoados sucintamente en el de preparación, es que renuncia a su fin legal de razonar por qué los motivos que llevan a la Sala de instancia a desestimar en ese punto la demanda no son conformes a Derecho.

5. A los efectos expuestos, que la Sentencia recurrida invoque la Sentencia 109/2003 del Tribunal Constitucional no basta para fundamentar ese motivo de impugnación pues al margen de los concretos preceptos de las normas enjuiciadas en aquel recurso, de esa Sentencia 109/2003 y de las otras ahora citadas, lo relevante es doctrina que cabe abstraer referida al ámbito competencial deducible del artículo 149.1.16ª de la Constitución respecto de las competencias autonómicas en cuanto a la ordenación farmacéutica. Y que la Sentencia recurrida se remita a otra del propio Tribunal respecto de los sistemas de dosificación, no son razones para revocarla pues tales citas no son la ratio decidendi de la Sentencia.

El segundo motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se basa de nuevo en que la Sentencia nada ha resuelto respecto de la impugnación de los artículos 1.5 y 2.3 y 4 del Decreto por ser contrarios al artículo 2. 5 y 6. b).Este motivo participa de los defectos de planteamiento antes expuestos y lo dicho respecto del primer motivo servirían para el segundo, tanto en cuanto que en lo procesal no invoca el motivo de casación del artículo 88.1.c) LJCA como, a efectos sustantivos, respecto del motivo hecho valer al amparo del artículo 88.1.d) LJCA . Sin embargo la recurrente lo plantea como motivo autónomo y reconduce su planteamiento al admitir que la Sentencia no es que haya formalmente omitido toda consideración sobre este motivo, sino que lo ha abordado genéricamente a propósito de lo que la Sentencia de instancia denomina "tema competencial".

Lleva razón la parte recurrente en que la impugnación se basaba no tanto por razones competenciales como porque el Decreto infringe la Ley 29/2006. Sin embargo la Sentencia de instancia, al partir de la premisa de que la norma impugnada regula una materia de exclusiva competencia autonómica -ordenación farmacéutica- es por lo que, tampoco en este caso, se plantea la posible colisión con la Ley 29/2006, cuando lo cierto es que no se planteó la demanda enteramente en esos términos. Hay que concluir que, en efecto, la Sentencia de instancia erró en el motivo de la impugnación de tales artículos, por lo que procede que ahora la Sala resuelva sobre la infracción invocada en cuanto que esos artículos ofrecen una regulación que iría en contra de las bases reguladas en el artículo 2. 5 y 6. b) de la Ley 29/2006 .

Planteado así ese motivo de impugnación cabe apuntar lo que sigue:

1. Tal y como se ha dicho ya, se parte de que la recurrente no se cuestiona que los servicios sociosanitarios asuman funciones de servicios de farmacia, esto es, la custodia, conservación y distribución de medicamentos de uso humano.

2. El artículo 2.6.b) de la Ley 29/2006 -en lo que ahora interesa- atribuye esas funciones de servicio de farmacia a los hospitales, centros de salud y estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud, « respecto de los medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud, de conformidad con la calificación otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para tales medicamentos ».Se basa, por tanto, en el tipo de medicamento.

3. Según la actora el presupuesto de hecho del artículo 1.5 del Decreto traslada dicha posibilidad del tipo de medicamento al tipo de paciente. En su literalidad dice respecto de los paciente ambulatorios que « los servicios farmacéuticos [de los centros sociosanitarios] dispensarán medicamentos a los pacientes dependientes domiciliarios que requieran una especial vigilancia supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud a los efectos exclusivos de los programas de atención farmacéutica domiciliara» que regula el Decreto en el artículo 2.

4. La redacción del artículo 1.5 es equívoca pues cabe entender, como le ocurre a la recurrente, que el presupuesto de hecho de la norma se basa en el tipo de paciente, pero cabe entender que al hacer expresa mención a la "especial vigilancia supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud", luego al emplearlos mismos términos que la Ley 29/2006, se refiere a los medicamentos. Esta interpretación lleva a que la norma debería de haberse redactado así: « los servicios farmacéuticos dispensarán a los pacientes dependientes domiciliarios medicamentos que requieran una especial vigilancia supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud... ».

5. Ante esta duda interpretativa el otro precepto impugnado -el artículo 2.3 del Decreto- arroja luz sobre tal extremo. El artículo 2 regula los programas de asistencia farmacéutica en centros sociosanitarios de día y de atención farmacéutica domiciliaria. Los centros de día están asimilados a los de régimen de internado en cuanto a los servicios de farmacia y respecto de la atención farmacéutica domiciliaria el artículo 2.3 al definir tal asistencia prevé que vaya dirigida «... a pacientes dependientes domiciliarios que requieran una especial vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud »; es decir, la especial vigilancia, supervisión y control se predica no del medicamento sino del paciente.

Conforme a lo dicho, habría que dar la razón a la recurrente en cuanto a lo expuesto, sin embargo da un giro en su recurso casación respecto de la ilegalidad que denuncia, pues admitiendo que una Comunidad Autónoma establezca un servicio de entrega de medicamentos a domicilio a personas necesitadas de asistencia, cambia el sentido de su alegato para basarlo, no sin confusión, en que lo inadmisible del Decreto es que establezca un servicio de suministro domiciliario por los servicios farmacéuticos autorizados, pues no hay servicios farmacéuticos autorizados para tal suministro domiciliario. Tal razonamiento lo ilustra concluyendo que, por el contrario, la Ley estatal prohíbe la venta domiciliaria, indirecta y telemática de medicamentos y cita el artículo 5 Ley 29/2006 cuando hay que entender que se refiere al artículo 2.5.2º.

Planteado en estos términos este motivo de casación se desestima por las siguientes razones:

1. Hay que entender, siguiendo siempre el hilo argumental de su escrito de impugnación, que la recurrente abandona las razones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho Décimo Octavo.

2. Ciñendo ahora el enjuiciamiento a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, basta la lectura de los preceptos impugnados para deducir que no regulan una suerte de venta domiciliara, indirecta ni un sistema televenta de medicamentos. La regulación es coherente con la asistencia farmacéutica prestada por esos centros sociosanitarios y con el régimen de asistencia domiciliaria que regula.

3. Así el artículo 1.5 lo que ordena es que los centros sociosanitarios públicos sólo prestarán servicios farmacéuticos a las personas dependiente de cada centro y que los de titularidad pública lo harán a los pacientes domiciliarios que requieran una especial vigilancia supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud a los efectos exclusivos de los programas de atención farmacéutica domiciliara. No regula, por tanto, ningún sistema de venta.

4. A su vez el artículo 2.3 regula la asistencia farmacéutica domiciliaria, lo define, y fija los sistemas de dosificación como instrumento básico para esa asistencia previamente autorizados por la AEMPS. No regula, por tanto, ningún sistema de venta domiciliaria, indirecta o telemática.

5. Por último, el artículo 2.4 lo que regula es la provisión de los programas de atención farmacéutica domiciliaria por parte de los servicios farmacéuticos. A tal efecto lo que regula son los distintos de vinculación de tales servicios a un sistema de depósito de medicamentos. Luego se trata de una regulación ajena al motivo de ilegalidad que invoca la actora.

Inadmitido el tercer motivo de casación por Auto de 24 de enero de 2013, de la Sección Primera de este Tribunal Supremo , mediante el motivo cuarto alega que la Sentencia de instancia ha infringido los artículos 21.1 . y 107.3 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 69.c) de la LJCA , al inadmitir el recurso jurisdiccional contra la resolución de 5 de julio de 2010 por la que la Agencia Valenciana de Salud dicta instrucciones para la ejecución del Decreto 94/2010. Tal inadmisión se basa en que según la Ley 3/2003, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad Valenciana (artículo 46 ) los actos y resoluciones de los órganos centrales de dirección y gestión de la Agencia Valenciana de Salud, son recurribles en alzada ante el Conseller de Sanidad, lo que no se ha hecho, luego no se ha agotado la previa vía administrativa.

Procede estimar dicho motivo de casación pues esta Sala y Sección ya dijo en Sentencia de 18 de julio de 2012 (recurso 2601/2011 ), más otras que cita, que si la razón por la que se impugna una instrucción o circular es porque se entiende que se está ante una norma reglamentaria, cabe su impugnación directa. En consecuencia, ante la duda sobre su naturaleza material el principio pro actione prevalece sobre la formalidad de entender que, por tratarse de una resolución que aprueba la instrucción, el motivo de fondo de la impugnación -que es un reglamento- debe hacerse valer mediante las reglas de impugnación de los actos administrativos. Se casa y anula la Sentencia en este punto y se entra a resolver el recurso contencioso-administrativo contra dicha Instrucción

En cuanto al fondo la demanda no dedica ni un solo razonamiento a sostener su impugnación. Sólo en trámite de conclusiones, y como consecuencia de haberse planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, es cuando la recurrente se pronuncia pero para sostener en abstracto que las instrucciones no son tales cuando tienen eficacia ad extra ; concluye su razonamiento diciendo que impugna la instrucción en cuanto que adolece de los mismos vicios que la norma que desarrolla y que ignora si la Agencia Valenciana de Salud tiene potestad reglamentaria, en cuyo caso cabría siempre el recurso directo ante la jurisdicción contencioso administrativa.

A la vista de lo expuesto procede desestimar el recurso contencioso administrativo en este punto, pues la parte recurrente no asume la carga de razonar -atendiendo al contenido de la Instrucción-, en qué medida su contenido, punto a punto, excede del ámbito propio de las instrucciones o circulares de servicio. Sólo en el escrito de preparación del recurso de casación se limita a invocar el artículo 21. 1 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 107.3e indica que los destinatarios de la Instrucción son los centros sociosanitarios y las oficinas de farmacia, lo que mantiene en el escrito de recurso de casación. Se trata por tanto de razonamientos novedosos, que se hacen valer por vez primera ya dentro del procedimiento del recurso de casación.

Conforme a lo expuesto, al estimarse en parte el recurso de casación, a tenor del artículo 139 LJCA , no se hace imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Desestimar respecto de los motivos primero y segundo.

Estimarlo y anular la citada Sentencia en cuanto que inadmite el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 de julio de 2010 de la Agencia Valenciana de Salud, por la que se dictan instrucciones para la ejecución del citado Decreto y, entrando en el fondo, se desestima el recurso contencioso administrativo confirmándose dicha resolución.

No se hace imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.