STSJ Aragón 219/2020, 28 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2020 |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
S E N T E N C I A Nº 000219/2020
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS:
D. Javier Albar García, Ponente de esta sentencia
D. Juan José Carbonero Redondo
En la Ciudad de Zaragoza a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso- administrativo nº 319/2018 seguidos a instancia de FEDERACIÓN AUTONÓMICA DE EDUCACIÓN Y GESTIÓN ARAGÓN y en nombre de S.M el Rey,
Con fecha 20 de septiembre de 2018 se interpuso ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la resolución de resolución de 23 de julio de 2018, el Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón dictó Instrucciones sobre Actividades Escolares Complementarias, Actividades extraescolares y Servicios Complementarios de los Centros concertados para el curso 2018/2019.
Se designó ponente a Doña Isabel Zarzuela Ballester y quedó pendiente de señalamiento.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 27 de mayo de 2020.
Se recurre la resolución de 23 de julio de 2018, el Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón dictó Instrucciones sobre Actividades Escolares Complementarias, Actividades Extraescolares y Servicios Complementarios de los Centros concertados para el curso 2018/2019.
Se alega que es una disposición de carácter general, que la misma, que es impugnable, es competencia del Consejero y no es delegable, y que infringe, en lo que hace referencia al apartado tercero, lo dispuesto en el art. 51 de la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, según se expone en la demanda y se
examinará a continuación, habiendo una nulidad de toda la orden por incompetencia de la autoridad y nulidad por infracción del principio de jerarquía normativa.
La CA opone incompetencia y que la materia de extraescolares, comedor y autobús no está incluida en el derecho a la educación del art. 27 CE.
En relación con la incompetencia del tribunal, mencionada por la CA, al considerar que no es una disposición de carácter general sino una mera instrucción, debe rechazarse, puesto que, ya haya sido emitida por el Consejero, ya por el Director General, es competencia del TSJA, conforme al art. 8.3 LJCA y 10.1.a LJCA, si no es disposición de carácter general, y b, si lo es.
Al margen de la alegación que afectaría a toda la Instrucción, la de incompetencia de la autoridad que la dictó, se impugna, en concreto, el apartado Tercero, párrafo tercero ( iría unido también el cuarto, que es una excepción al tercero y por ello unido ineludiblemente al mismo), que dice: " El establecimiento de percepciones por la prestación de estos servicios requerirá el informe y propuesta de resolución favorable de su carácter no lucrativo y de su importe, que será emitido por la Inspección Provincial correspondientes antes de su aprobación.
Para recabar dicho informe, los centros presentarán una solicitud junto con una Memoria en la que incluirá:
- Descripción del servicio. - Grupo de alumnos, curso, ciclo y nivel educativo a los que va dirigido. - Horario de realización del servicio. - Precio propuesto del servicio y justificación del mismo y, en su caso, indicación de cómo el cobro de estas actividades puede contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones del centro, en los términos previstos en el artículo 51.2 de la LODE . Por lo que se refiere al precio de comedor, y salvo en los centros concertados de educación especial de la Comunidad Autónoma de Aragón, se entenderá a estos efectos como importe máximo la cuantía de 120 euros mensuales, -o 1.200 euros anuales en caso de que la cuota esté fijada por días o anualmente-, teniéndose en cuenta, a los efectos de la emisión del informe de la Inspección Educativa, los datos obrantes en la Administración Educativa sobre las cuotas de este servicio en cursos anteriores en centros concertados, así como lo previsto en el Decreto 84/2018, de 8 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se regulan las prestaciones que faciliten la utilización del servicio de comedor escolar y el tiempo en el que se desarrolla el servicio por parte del alumnado de centros sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y demás disposiciones que se dicten en su aplicación y ejecución
Se exceptúa de esta previsión la cuota diaria por uso ocasional del servicio de comedor ".
También se impugna el apartado quinto
Respecto de si es una disposición de carácter general o no, el artículo 6 de la Ley 40/2015 dice: " 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir ". De igual forma, el art. 33 del Texto Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio "1 . Los órganos superiores y directivos impulsarán y dirigirán la actividad administrativa mediante la emanación de instrucciones, circulares y órdenes de servicio. 2. Cuando una disposición así lo establezca o en aquellos casos en que se considere conveniente su conocimiento por los ciudadanos o por el resto de los órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma, el titular del Departamento podrá ordenar la publicación de las instrucciones, circulares y órdenes de servicio en el Boletín Oficial de Aragón ".
La simple lectura de estos preceptos ya pone de relieve que lo realizado, al menos en lo relativo al apartado Tercero, párrafo tercero, no es una instrucción, pues no se dirige a órganos jerárquicamente dependientes, y tiene una eficacia externa, a diferencia del caso al que se refiere la STS 22-7-2008 que invoca la CA.
Además, las instrucciones son en realidad unas órdenes de servicio sistematizadas y generalizadas, por razones de eficacia en la gestión, mientras que en el caso presente se imponen unas limitaciones en teórico desarrollo de una ley. En este sentido, si bien el resto de los párrafos son reiteración de las normas a las que se refiere, o establecimiento de canales, plazos, etc de ordenación de la gestión, en el apartado Tercero párrafo tercero y cuarto se está innovando el ordenamiento jurídico.
Hay que considerar, como alega la parte demandante, que el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2012 (EDJ 2012/161225) manifiesta que, ante la duda sobre su naturaleza material, el principio "pro actione"
prevalece sobre la formalidad, admitiendo la impugnación de instrucciones que materialmente no son tales, bien por tener naturaleza normativa o reglamentaria ( STS 9 de enero...
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