STS, 18 de Julio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 667/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sección 1ª, seguido contra la Instrucción 5/2009, de 19 de marzo , de la Dirección General de Calidad y Equidad Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, terminó por sentencia de veinticuatro de marzo de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el Recurso interpuesto por el Procurador DON CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ frente a la Instrucción a la que se refiere el primer Fundamento de la Sentencia, debemos anular la misma con las consecuencias legales que de ello se deriva. Ello sin imposición en costas. "

Una vez notificada la citada sentencia, la Junta de Extremadura a través de sus Servicios Jurídicos, presentó escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de diecinueve de abril de dos mil once se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula dos motivos de casación al amparo del apartado d) de del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso , se case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se dicte otra por la que inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FEDERECA, o subsidiariamente, declare ajustado al ordenamiento jurídico la Instrucción a que se refiere la sentencia de instancia.

Por providencia de diecinueve de septiembre de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación interpuesto y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de las mismas a la parte recurrida, FEDERECA para que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición al recurso, poniéndole de manifiesto las actuaciones en Secretaría.

En fecha de dieciséis de noviembre de dos mil once, la representación en autos de FEDERECA presentó escrito de oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día diez de julio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Federación Española de Religiosos de la Enseñanza- Titulares de Centros Católicos ( FERECECA), contra la Instrucción 5/2009, de 19 de marzo , de la Dirección General de Calidad y Equidad Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por la que se convocan 905 plazas para participar en el programa de inmersión lingüística, en el marco del Plan Linguaex, para el alumnado de tercer ciclo de Educación Primaria y Primer Ciclo de Educación Primaria Obligatoria, durante el verano de 2009, por los siguientes argumentos que sustancialmente recogemos:

1. - La FEDERECA ostenta legitimación activa para impugnar la Instrucción - artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción - ya que los alumnos de sus centros miembros no pueden acceder a estas ayudas y ello repercute en su financiación y en el derecho de los propios alumnos (FD 2º)

2. - La Instrucción impugnada no es una mera instrucción aplicativa , que establezca pautas o criterios de actuación de la Administración, sino que es una auténtica disposición general con efectos fuera de la organización, que establece los destinatarios, medios y condiciones de la actividad de fomento que convoca. (FD 3º)

3. - Los defectos de publicación de la Instrucción denunciados no generan indefensión ni han impedido el conocimiento ni ataque de la Instrucción. No estamos ante nulidad o anulabilidad por falta de publicación en un diario oficial. (FD 4º)

4. - En cuanto al fondo del asunto. La citada Instrucción vulnera el principio de igualdad de trato respecto al alumnado extremeño ya que excluye a aquel que esté escolarizado en centros privados sostenidos con fondos públicos. Para ello acude al objeto de la Instrucción y también al del Plan Linguaex que la sustenta y considera que éstas no atienden a la diferenciación por centros educativos sino por alumnado. Si la finalidad última del Programa es el aprendizaje de idiomas por el alumnado extremeño, no puede excluirse a alumnos en atención al Centro en el que estén escolarizados, ya que no se atiende a motivos económicos, sociales o territoriales justificables, sino por la pertenencia a un tipo de centro. Por tanto, "ante situaciones iguales -ser alumno extremeño- se crea una diferencia que no posee justificación, lo que supone vulneración del Principio de igualdad, desencadenante de la nulidad de la Instrucción recurrida" ( FD 5º)

El recurso de casación formalizado por la Junta de Extremadura se sustenta en dos motivos bajo el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que podemos resumir de la siguiente manera:

Primero.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por la indebida admisión del recurso contencioso obviando la ausencia de legitimación activa de la parte recurrente. Se ha infringido el artículo 19.1 a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción y la Jurispruencia que lo interpreta. Se admite la legitimación de la recurrente ante una Instrucción interna, sin trascedencia al exterior, respecto a la ejecución del citado Plan Linguaex.de inmersión lingüística, que en nada afecta a los posibles cursos de verano que puedan organizar los centros docentes de titularidad privada, sean concertados o no. Esta Instrucción tiene como destinatarios los alumnos de centros públicos, de las etapas educativas antes señaladas, que reúnan los requisitos establecidos en la convocatoria de la Instrucción, y es una norma interna de la Administración educativa. Por ello queda fuera de la esfera jurídica de la demandante, que no ostenta derecho ni interés legitimo - artículo 51.1. a ) y 69 b) de la Ley de la Jurisdicción -. Por otra parte, la medida compensatoria que contiene la Instrucción impugnada no están destinadas a los centros docentes, sino directamente a los alumnos que reúnan determinados requisitos, lo soliciten y sean propuestos por el Consejo Escolar del Centro docente, por lo que en nada repercute en la financiación de los centros docentes. La Federación recurrente no está legitimada para impugnar la Instrucción porque no obtenía ni obtiene ningún beneficio o interés alguno con su anulación. La sentencia no señala el concreto interés o beneficio que reporta a la recurrente por lo que es incongruente.

Segundo. - Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia infringe el artículo 14 de la Constitución referido al principio de igualdad en relación con el artículo 27.1, relativo al derecho de educación. No se ha producido infracción alguna del principio de igualdad de trato ni discriminación en esta actividad de fomento, porque los centros privados pueden y suelen organizar cursos de verano para aprender y practicar idiomas extranjeros, como actividades extraescolares. Las actividades que recoge la Instrucción son actividades extraescolares, ajenas al contenido esencial de las enseñanzas, no ya solamente de los niveles obligatorios, sino de las enseñanzas oficiales, y que tienen un carácter de medidas compensatorias. La diferencia no está solamente en la titularidad del centro, sino en la posibilidad de que los alumnos de los centros dependientes de la propia Administración educativa extremeña tengan sus propias actividades extraescolares, no impuestas por la Ley, sino de carácter voluntario y complementario de las enseñanzas de idiomas. Lo que pretende la Instrucción impugnada es propiciar la enseñanza entre quienes socio-económicamente se encuentran más desfavorecidos en el nucleo rural. No hay arbitrariedad en la limitación a los centros públicos del programa ni a sus destinatarios, ya que estamos ante medidas compensatorias, puesto que los centros concertados ya procuran, de alguna manera, seleccionar a sus alumnos y es un hecho conocido que sus alumnos suelen tener más posibilidades economicas, que las de los alumnos de centros públicos.

Por la representación en autos de la Federación Española de Religiosos de la Enseñanza- Titulares de Centros Católicos ( FERECECA) se formula escrito de contestación a la demanda alegando los siguientes puntos sustancialmente:

a- Al primer motivo. Existe legitimación de la Federación recurrente. Ciertamente las ayudas van dirigidas a los alumnos y no a los centros, pero existe un perjuicio real y manifiesto también a los Centros concertados a los que representamos, ya que no pueden ofrecer a sus alumnos en igualdad condiciones estas ayudas que la Administración educativa ofrece a los alumnos escolarizados en los centros públicos de Extremadura. Por tanto, estos centros privados concertados se encuentran en situación de inferioridad chocando frontalmente con el pluralismo educativo, la libertad de creación de centros y de la elección del mismo, que promulga la Constitución en su artículo 27 .

b.- Al segundo motivo. Discriminación y desigualdad de trato. Estas estancias y ayudas subvencionadas con dinero público no pueden ser concedidas a alumnos escolarizados en centros sostenidos con fondos públicos por ser excluidos de forma expresa. La propia Instrucción en su Preámbulo determina que se trata de "Facilitar el aprendizaje de idiomas extranjeros al alumnado extremeño...", pero excluye a parte de ese alumnado, con lo que se producía una discriminación por haber elegido los padres educación en un Centro concertado. Se cita la sentencia de este Tribunal de 28 de abril de 2009, rec cas 1551/2007 , que recoge que las ayudas a formación de los alumnos no pueden establecer una discriminación atendiendo al tipo de centro al que pertenecen. La Administración educativa impide a una parte de los alumnos extremeños el acceso a un intercambio lingüístico, que supone aprendizaje, formación y acceso a la educación, por el mero hecho de estar escolarizado en un centro concertado. Se recuerda la libertad de elección de centro - artículo 84.1 LOE - teniendo en cuenta la demanda de las familias y las libertades consagradas en la Constitución, en el marco de la oferta educativa, artículos 2 y 4 de la Ley 4/2011, de 7 de marzo, de Educación de Extremadura . Por último, no nos encontramos ante estancias y ayudas para propiciar la enseñanza entre quienes socio-económicamente se encuentran más desfavorecidos, ni tampoco van dirigidas al medio rural, sino que están dirigidas a la totalidad del alumnado de los Centros Públicos, escolarizados en los niveles de tercer ciclo de Educación Primaria y primer ciclo de la ESO, sin tener en cuenta el lugar de residencia y sin tener en cuenta sus condiciones socioeconómicas -apartado Tercero de la Instrucción-. No hay más límites que el del crédito que se establece para las ayudas.

La citada Instrucción vulnera normativa estatal básica de aplicación a todo el Estado, por ello es nula de pleno derecho y no puede producir efecto alguno, artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 51 de la misma Ley y 9.3 de la Constitución .

Procede entrar en el primer motivo, relativo a la denuncia de la infracción de los artículos 19.1 a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción por la consideración de la falta de legitimación activa de la parte recurrente para impugnar la Instrucción.

Esta infracción la denuncia la recurrente en base a dos argumentos. En primer lugar cabe decir que no cabe articular incongruencia omisiva de la sentencia por el motivo del apartado d) del artículo 88.1, ya que hubiera debido tratarse bajo el ordinal c) del mismo. Por tanto, entendiendo que la sentencia ofrece cumplida respuesta a la cuestión de la legitimación cabe avanzar en la cuestión y analizar la naturaleza jurídica de la Instrucción impugnada.

Esta cuestión es resuelta por la sentencia de instancia otorgando naturaleza reglamentaria a la Instrucción por no establecer pautas o criterios internos de actuación de órganos superiores sobre los inferiores, sino recoger efectos "ad extra" de la organización al convocar plazas del Programa de inmersión lingüística que no lo estaban previamente: " La resolución ahora impugnada, contiene en su articulado una serie de mandatos, que no poseen efectos "ad intra", sino que se establecen y vinculan claramente a unos destinatarios ajenos a la organización administrativa. Basta examinar el apartado primero para comprender que se convocan una serie de plazas. Es decir, no se hallaban ya convocadas, sino que se innova el ordenamiento mediante la creación de una actividad de fomento, especificándose los destinatarios, los medios, las condiciones, los requisitos de adjudicación, los órganos calificadores e incluso las obligaciones del alumnado. En definitiva, la Instrucción no se limita a dar pautas de actuación en una materia administrativa determinada, sino que tal Resolución crea y contiene las bases de la convocatoria del programa de inmersión lingüística. El propio art 1, así lo confirma, cuando utiliza la expresión.: "La Presente instrucción tiene por objeto convocar 905 estancias...."

En este punto lleva razón la sentencia recurrida si atendemos al contenido y no al "nomen" de la Instrucción, que recoge la convocatoria de 905 plazas del programa de inmersión lingüística y establece el marco jurídico al que se va ajustar: destinatarios, condiciones, requisitos, criterios de actuación, fases temporales, derechos y obligaciones del alumnado, etc. Por tanto, la Instrucción va a determinar sin duda que los alumnos extremeños no escolarizados en centros públicos docentes no puedan participar en la convocatoria, por lo que no puede calificarse de efectos internos o meramente aplicativos, sino con una auténtica proyección externa para el todo el colectivo afectado y al que no, que potencialmente pudiera participar en la misma (cuestión de fondo).

Estamos, sin duda, ante una cuestión polémica tanto en la doctrina jurídico-administrativa como oscilante en la Jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa, centradas en la impugnabilidad directa de las Instrucciones, porque ninguna duda ofrece el ataque (tanto en vía administrativa como jurisdiccional) de los concretos actos administrativos que puedan dictarse con base en una Instrucción. Así en un obiter dictum de la STC 47/1990, de 20 de marzo , se admite la impugnabilidad directa de las instrucciones administrativas: «La cuestión que plantea la presente demanda de amparo no consiste en saber si las instrucciones o circulares administrativas, en cuanto categoría general de actos jurídicos de la Administración en sentido lato, pueden o no impugnarse en vía contencioso-administrativa y en sede de amparo constitucional, lo que admite fácilmente una respuesta afirmativa, pues se trata con toda evidencia de actuaciones jurídicas de la Administración sujetas al Derecho Administrativo y vinculadas también al respeto de los derechos fundamentales, tengan o no carácter normativo en sentido estricto. La cuestión que la queja suscita consiste más bien en determinar si la Instrucción combatida ha podido producir o no una lesión real y actual de algún derecho fundamental (...)» de los demandantes."

También ha admitido la impugnabilidad directa el Tribunal Supremo contra instrucciones administrativas, si bien suele hacerlo como consecuencia de considerar que la instrucción recurrida tiene o bien una naturaleza materialmente reglamentaria ( SSTS de 9.1.1987 , 18.3.1996 , 5.7.1995 , 28.2.1995 , 9.4.1992 ) o bien naturaleza de acto administrativo ( SSTS de 10.2.1997 , 13.10.1995 , 9.2.1995 , 12.2.1990 ).

Resuelta la primera cuestión relativa a la naturaleza de la Instrucción, y, por tanto admitida su impugnabilidad directa, el siguiente argumento se centra en la legitimación activa de la Federación recurrente. Es decir, si ostenta un derecho o interés legítimo para atacar la indicada Instrucción atendido el contenido de la misma y los efectos reales y potenciales que se pueden producir en su esfera jurídica de una eventual estimación o desestimación del recurso contencioso-administrativo. La sentencia de instancia considera que: " En este supuesto y con ciertas dudas, se deduce de los estatutos de la Federación, un interés concreto y no meramente en defensa de la legalidad, desde el momento que sus miembros pueden verse afectados ante la ausencia de ayudas a los alumnos que cursan sus estudios en centros educativos católicos concertados, lo que lógicamente repercute en la financiación de los propios Centros y lógicamente en los derechos de los propios alumnos. "

La Federación recurrente considera que ostenta interés legitimo en el asunto ya que no podría ofrecer este servicio a sus alumnos escolarizados en centros privados sostenidos con fondos públicos a pesar de que las ayudas tienen como destinatarios finales a los alumnos extremeños y ello genera un perjuicio real a sus asociados. Lo cierto es que de la lectura de los objetivos generales del Plan Linguaex y del objeto de la Instrucción recurrida ( "consolidar el aprendizaje de la lengua inglesa o portuguesa y potenciar sus aspectos prácticos ."... del alumnado extremeño escolarizado en centros públicos, financiado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía) es evidente que ha de observarse un perjuicio real o potencial en los centros privados sostenidos con fondos públicos puesto que su alumnado y sus padres al elegir tales centros en ejercicio de su derecho de libertad de elección - artículo 27.3 de la Constitución - no podrán optar tales ayudas, y se verán privados de participar en tales programas. Los centros privados concertados se ven afectados por tal exclusión en cuanto que su alumnado no podrá participar en las mismas y eso puede determinar la opción de los padres a la hora de elegir centro escolar. Existe, por tanto, interés legitimo de los centros concertados en que su alumnado pueda participar en tal formación extraescolar y obtener tales ayudas del Programa, por tanto, ha de apreciarse ventaja o beneficio en la eventual estimación del recurso. Todo ello a pesar, de que efectivamente la sentencia yerra en la consideración que tales ayudas afectan a la financiación de los centros, ya que no es así, al ser programas fuera del horario escolar, y, del periodo lectivo y para determinado número de alumnos que lo soliciten, sean seleccionados y asuman determinadas obligaciones. Por tanto, la legitimación en el proceso de la Federación recurrente es clara sin perjuicio de que los destinatarios finales de las ayudas sean los alumnos, porque la legitimación activa va más allá de un interés directo y real, manifiesto y elocuente.

En la sentencia de esta Sala y Sección de trece de marzo de dos mil doce, rec cas 6646/2010 , recogiendo otras anteriores hemos dicho en materia de legitimación activa derivada de la concurrencia de interés legítimo en el recurrente que:

" FJ TERCERO. - ..../...La Sala con carácter previo debe resolver el criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1. a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA 1956 ), que en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ). Derecho e interés legítimo colectivo que se reconoce asimismo a los sindicatos ( art. 19.1 b) LJCA ).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo , FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, ha precisado "que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3)".

El máximo intérprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril , FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio , FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo , FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre , FJ 4. "

Se desestima el motivo.

El segundo motivo planteado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

La parte recurrente lo articula a modo de reproche sin desvirtuar la verdadera razón apreciada en la instancia. La limitación de la participación en los indicados Programas de inmersión lingüística exclusivamente al alumnado que procede de centros de titularidad pública introduce una desigualdad de trato no justificada y contraria al espiritu del artículo 14 y 27.1 de la Constitución . Los centros privados concertados han de poder participar en igualdad de condiciones con los restantes alumnos de centros públicos en atención al objetivo general de la Instrucción recogido anteriormente, sin que pueda ser discriminado en atención a la titularidad del centro puesto que ello responde a la libre elección de proyecto e ideario educativo realizado por los padres y reconocido -mediante la financiación pública- por la Administración. Las afirmaciones que realiza la recurrente relativa al tipo de alumnado de uno u otro centro , su capacidad de realizar actividades extraescolares, etc... carecen de sustento alguno hoy en día ya que la los Centros privados concertados, no seleccionan a sus alumnos sino que es la Administración la que previa solicitud de los padres valora e intenta responder a esa voluntad tanto en los centros concertados como en los públicos mediante sistemas de baremación. En ningun caso el ejercicio de la libertad de los padres para optar por un sistema educativo específico y reconocido por la Administración -mediante la financiación- puede suponer un trato desigual y no justificado en la finalidad última de interés general, cual es la promoción de las lenguas en el alumnado extremeño.

Se desestima este motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida , la cantidad máxima de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,