STS, 7 de Marzo de 2000
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el incidente de indemnización de daños y perjuicios por suspensión de la ejecución de la sentencia pronunciada por esta Sala el 19 de Septiembre de 1991, dictada en el recurso de apelación 2372/89, sobre apertura de oficina de farmacia, incidente promovido por Don Joaquín , representado por el Procurador Sr. González Salínas y bajo dirección letrada, contra Doña María Inés , representada por el Procurador Sr. Barneto Arnaiz y también bajo dirección letrada.
La Sala Tercera de este Tribunal, en el recurso de apelación anteriormente referenciado y con fecha 19 de Septiembre de 1991, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Declarando haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Joaquín
, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, con fecha 9 de Noviembre de 1989, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en los autos de que aquel dimana, y con consiguiente anulación, por no ser conforme a Derecho, del Acuerdo de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, de 12 de Septiembre de 1988, mantenemos, por el contrario, por su adecuación jurídica, el del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Teruel de 4 de Mayo del mismo año, que denegó a DOÑA María Inés autorización para al apertura de una Oficina de Farmacia en la localidad de Calamocha, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la referida Doña María Inés interpuso recurso extraordinario de revisión por contradicción de doctrina que autorizaba el antíguo art. 102.1.b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción entonces aplicable, la de 1956, recurso que se tramitó bajo el nº 2.932/92 y que, por no darse los supuestos de identidad entre las sentencias enfrentadas, según la apreciación de la Sala, terminó por sentencia de 9 de Julio de 1994, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la improcedencia del recurso extraordinario de revisión interpuesto en nombre de Doña María Inés contra la sentencia dictada el 19 de Septiembre de 1991, por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de apelación seguido en la misma con el número 2372 del mismo año 1989; imponemos a la parte recurrente el pago de las costas en este recurso y la pérdida del depósito constituido". Previamente, esta Sala, mediante auto de su Sección Primera, de fecha 18 de Febrero de 1993, acordó suspender la sentencia dictada el 19 de Septiembre de 1991, que era la impugnada en revisión según ya se ha hecho constar, "siempre que por la parte recurrente en esta revisión se preste fianza por importe de cinco millones de pesetas". Prestado el aval, fué declarado suficiente por proveído de la Sala de 26 de Abril de 1993 y comunicado seguidamente a la Sala de Aragón para su efectividad.TERCERO.- Mediante escrito presentado el 6 de Octubre de 1995, la representación procesal del Sr. Joaquín formuló demanda incidental de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la ejecución del acto objeto del recurso contencioso-administrativo, con la súplica de condena a la contraparte al pago de la suma de 34.577.524'98 ptas.- Admitida a trámite la demanda, la representación de la Sra. María Inés formuló recurso de súplica por entender no era competente esta Sala para el conocimiento de la pretensión indemnizatoria, sino la de Zaragoza, a quien correspondía la ejecución del fallo dictado en la apelación del recurso contencioso-administrativo al principio reseñado. Ad cautelam, contestó la demanda interesando la declaración de incompetencia de la Sala, la denegación del recibimiento a prueba que había sido solicitado de contrario y, en todo caso, la desestimación de la demanda.- Opuesta la parte actora al recurso de súplica antes referido, la Sala, por auto de 20 de Diciembre de 1995, lo desestimó y afirmó su competencia para el conocimiento del incidente.- Recibido el pleito a prueba, fué admitida la propuesta y practicada con el resultado que obra en autos.
Unidas las pruebas a los autos con citación de las partes para sentencia mediante diligencia de ordenación de 13 de Enero de 2000, fué señalada para votación y fallo la audiencia del 1º de los corrientes, fecha esta en que tuvo lugar la referida actuación procesal.
Obviada la alegación de incompetencia de esta Sala, como se ha hecho constar en los antecedentes que preceden, por el auto de su Sección Primera de 20 de Diciembre de 1995, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto con la expresada finalidad -en esencia porque la suspensión de la sentencia recurrida en revisión era una medida cautelar de su competencia ex art. 1803 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, era lógico entender que aquella se extendía al conocimiento de las consecuencias que de la misma derivaran-, la cuestión esencial que en este incidente se plantea se circunscribe únicamente a la determinación de los daños y perjuicios que el hoy demandante pudo sufrir como consecuencia de la mencionada suspensión de la sentencia dictada en apelación, también por esta Sala -Sección Cuarta-, de fecha 19 de Septiembre de 1991, que había estimado el recurso formulado contra sentencia de la sala de esta Jurisdicción en Zaragoza, de 9 de Noviembre de 1989, y revocado, por consiguiente, el acuerdo de la Diputación General de Aragón concediendo la apertura de una oficina de farmacia en Calamocha a la aquí demandada Sra. María Inés . Por consiguiente, tales daños solo pudieron ser los derivados de dicha suspensión y, por ende, los que se pudieran haber irrogado al Sr. Joaquín , único titular de oficina de farmacia en Calamocha hasta que fué autorizada la apertura de la concedida a la referida Sra. María Inés , por razón del funcionamiento de esta última entre el día 10 de Mayo de 1993, fecha en que se reabrió la farmacia por consecuencia del auto de suspensión de la ejecución de la precitada sentencia, y el 17 de Marzo de 1995, en que, desestimado el recurso de revisión, hubo de cerrarse dicha oficina.
La pretensión del resarcimiento que se actúa en la demanda tiene su fundamento no en el art. 124.4 de la Ley Jurisdiccional que aquí sería de aplicación -la de 27 de Diciembre de 1956- como equivocadamente se invoca en aquélla, sino en el principio de responsabilidad extracontractual o aquiliana que recoge el art. 1902 del Código Civil, e inclusive en la previsión al respecto contenida en el art. 1803 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la tramitación del recurso de revisión a que se remitía el antíguo art. 102.c).2 de la mencionada Ley Jurisdiccional. No se trata aquí, en efecto, de los perjuicios que hubieran podido derivarse de la suspensión de la ejecución del acto administrativo que fué objeto del recurso contencioso interpuesto en la primera instancia jurisdiccional contra la concesión de autorización de la apertura de una segunda farmacia en Calamocha, que en su momento fué interesada por el aquí demandante y rechazada por la Sala de Zaragoza, sino de los que pudieron seguirse, exclusivamente, de la suspensión de la ejecución de la sentencia que, revocando el criterio mantenido por la referida Sala y antes por la Diputación General de Aragón, volvió al inicialmente adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y denegó la autorización de apertura de aquella que la referida Administración Autonómica y aquella Sala habían, respectivamente, otorgado y confirmado.
Pues bien; afirmado lo anterior, las partes han concentrado sus esfuerzos dialécticos, exclusivamente, en los requisitos del daño producido, en su doble faceta de daño emergente y lucro cesante, dando por supuesto que el funcionamiento de la nueva farmacia durante el periodo a que afectó la tan repetida suspensión de la sentencia, y que antes fué puntualmente determinado con referencia a fechas concretas, había podido originar perjuicios al aquí demandante en razón, precisamente, de la alteración de su situación de titular único que la irrupción de la nueva farmacia hubo de suponerle al tener que repartir entre más ofertantes el servicio dispensador de medicamentos en una misma localidad. La diferencia entre las referidas posiciones de las partes, prácticamente, se reduce a que, así como la demandante cuantifica dichos perjuicios en la suma de 34.577.524,98 ptas. -resultado de aplicar a las cifras de ventas de lafarmacia de la Sra. María Inés con receta de la Seguridad Social, MUFACE e ISFAS durante los años 1993, 1994 y 1995 el porcentaje de beneficio autorizado (29,9 por 100 sobre el precio de venta al público, sin impuestos) más un 10%, prudentemente calculado según se dice, por venta libre y productos parafarmacéuticos, el demandado rechaza dicha cuantificación por estimar no probados tales perjuicios y a lo sumo los considera no susceptibles de sobrepasar la cifra de cinco millones de pesetas que esta Sala fijó cautelarmente para otorgar la suspensión, dado que el antecitado art. 1803 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la cuantía de la fianza "comprenderá el valor de lo litigado y los daños y perjuicios consiguientes a la inejecución de la sentencia para el caso de que el recurso fuere desestimado", aunque, en definitiva, en el suplico del escrito de contestación, termina solicitando, de no accederse a la declaración de incompetencia de la Sala para el conocimiento del incidente, la desestimación, en su integridad, de la demanda.
En cuanto a la concurrencia de los presupuestos necesarios para concretar la responsabilidad de la demandada, es preciso convenir que el daño producido por el funcionamiento de su oficina de farmacia durante el período antes delimitado resulta imposible de soslayar tan pronto se tenga presente, como ya declaró esta Sala en Sentencia de 4 de Diciembre de 1999, que deriva del propio régimen de funcionamiento de las farmacias, sujeto a fuertes restricciones limitativas de la competencia en el sector, puesto que, siempre que haya de repartirse entre un mayor número de ofertantes, conforme ya quedó dicho, el servicio dispensador de medicamentos, se origará un lucro cesante para quienes en menor número, o en solitario conforme en el caso de autos sucedía, lo detentaran con anterioridad.
Sin embargo, afirmado el posible daño, que en la legalidad vigente y de acuerdo con los pronunciamientos de la sentencia de esta Sala de 19 de Septiembre de 1991, no estaría obligado a soportar el aquí demandante incidental, y cualesquiera fuesen las contradicciones que presentara la ya destacada situación restrictiva de la competencia con el reconocimiento del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que proclama el art. 38 de la Constitución -cuestión esta que, obviamente, no corresponde a la Sala enjuiciar en este incidente-, no puede llegarse a la conclusión pretendida por la parte actora de que su cuantificación, simplemente, haya de ser producto de la aplicación del beneficio legalmente autorizado a la suma de las ventas con receta de la Seguridad Social, MUFACE e ISFAS durante el período de funcionamiento de la oficina al principio concretado más un tanto por ciento prudencial -el 10%- por la venta libre y la de productos parafarmacéuticos. Tampoco puede circunscribirse de forma necesaria e ineluctable, como pretende la demandada, al importe de la fianza cautelarmente señalada para acordar la suspensión, al ser este un cálculo de mera probabilidad que puede o no ser rebasado, o incluso ser menor, en función de las circunstancias concurrentes y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, en función del resultado probatorio producido en el proceso.
Llegados a este punto, la única prueba practicada en autos con visos de utilidad para el fín de la concreción que en esta sentencia se persigue, es la certificación expedida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Teruel de 20 de Julio de 1998. Ocurre, sin embargo, que la misma refleja únicamente la facturación bruta y líquida de recetas hecha por la farmacia de la Sra. María Inés , con motivo de su reapertura provisional y durante el período de Mayo de 1993 a Marzo de 1995, a las referidas Seguridad Social, Muface, Isfas y Justicia. Ni siquiera, en los meses de Mayo de 1993 y Marzo de 1995, ha sido posible, según se desprende de la propia certificación, hacer la puntualización de facturaciones por los días de efectivo funcionamiento. Por otra parte, la Sala no puede aceptar que este importe de facturación, sin más, haya de coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el Sr. Joaquín , habida cuenta que puede obedecer a otras circunstancias, muchas veces conectadas a la propia y personal labor desarrollada por los interesados, de difícil, por no decir imposible, mensurabilidad. Parece lógico, ya que se trata de determinar lo dejado de percibir por este último como consecuencia, según se ha dicho repetidamente, de la reapertura provisional de la farmacia primeramente mencionada, atender a la facturación, por los mismos conceptos antes expresados, efectuada por la farmacia del referido Sr. Joaquín tanto en el período coincidente con el de funcionamiento de la farmacia oponente por consecuencia de la suspensión de la ejecución de la sentencia que decretó su cierre, como en el período inmediatamente anterior, a fín de determinar la, en su caso, merma de ingresos que pudiera razonablemente imputarse a los percibidos por la farmacia oponente a la del Sr. Joaquín durante el meritado período de suspensión.
Es de notar, al respecto, que tanto la certificación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de 20 de Julio de 1998, antes mencionada, como la propia demanda -hecho 4º. ap. a) "período efectivo de suspensión de la sentencia"- hablan, respectivamente, de "reapertura provisional" de la farmacia y de que el 10 de Mayo de 1993 "la Sra. María Inés abre la farmacia en base al auto de suspensión". Por consiguiente, la Sala ha de dar por admitido que hubo un período inmediatamente anterior a esas "reapertura" o "apertura" determinadas por la suspensión de la ejecución de la sentencia en que el Sr. Joaquín facturaría en solitario por los conceptos a que anteriormente se hizo mención. La posible diferencia en menos que enel período subsiguiente de coexistencia pudiera detectarse respecto de ese período anterior, ha de constituir elemento de considerable importancia para la determinación de las ganancias dejada de obtener por el mencionado, siempre, lógicamente, desde la perspectiva que arrojen cálculos promediados.
Por otra parte, al no poderse apreciar ningún principio de prueba del que la Sala pueda inducir la existencia de perjuicios por razón de una hipotética menor venta libre de medicamentos y productos parafarmacéuticos, es necesario concluir que el derecho de resarcimiento que a la parte aquí demandante se reconoce habrá de entenderse exclusivamente limitado al que arrojen las diferencias que quepa concretar por razón de las facturaciones y período de tiempo antes señalados. Es claro que la fijación apriorística de cualquier porcentaje -el 10% de lo facturado en concepto de recetas oficiales que se propone en la demanda- que no esté mínimamente soportado por algún principio de prueba, no puede ser acogido.
Por último, aun cuando existan dificultades para la concreción de las facturaciones efectuadas en los meses de Mayo de 1993 y Marzo de 1995, habrá aquella de llevarse a cabo, al menos, mediante cálculos promediados, de tal manera que los perjuicios por los menores ingresos a que viene haciéndose mención sean exclusivamente referidos al período que media entre el 10 de Mayo de 1993 y el 17 de Marzo de 1995.
Naturalmente, la determinación específica de los perjuicios habrá de llevarse a cabo en período de ejecución de sentencia y con arreglo a los criterios o bases acabados de expresar.
Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar parcialmente la demanda, sin que sean de apreciar motivos suficientes para poder efectuar una particular imposición de costas.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que estimando en parte, como estimamos, la demanda incidental formulada por Don Joaquín , debemos condenar a Doña María Inés a abonar al anterior los daños y perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia con motivo de la suspensión de la ejecución de la sentencia de 19 de Septiembre de 1991, dictada por la Sección Quinta de esta misma Sala y decretada con ocasión del recurso de revisión interpuesto en su contra, daños y perjuicios que se referirán a los conceptos y se concretarán de conformidad con los criterios establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma CERTIFICO.
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