STS 940/2007, 7 de Noviembre de 2007

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), condenó a Benito (sentencia de veinte de noviembre de dos mil seis ), como autor de un delito de agresión sexual del que fue víctima Pedro Enrique porque, tras haber trabado conversación con él en un bar, le invitó a acompañarle a su casa, a lo que accedió éste, y, una vez allí, con la amenaza de un cuchillo, le obligó a hacerle una felación y luego le penetró varias veces por vía anal.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto recurso de casación tanto el acusado como la víctima. El primero ha articulado cuatro motivos en su recurso: uno, por vulneración de precepto constitucional (2º), otro por quebrantamiento de forma (1º), uno también, por error de hecho (3º ), y el último, por corriente infracción de ley (4º ), cuyo posible fundamento estudiaremos en el orden expuesto, por razones de método jurídico y por exigencias legales (v. art. 901 bis a) y 901 bis LECrim.). Por su parte, la víctima ha formulado un único motivo de casación por infracción de ley.

1. RECURSO DEL ACUSADO Benito .

El motivo segundo de este recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim ., se formula "por infracción de precepto constitucional", concretamente del art. 18.1, en relación con el art. 17.3 de la C.E ., en cuanto proclama la inviolabilidad de la intimidad personal, con infracción del art. 24.1 y 2 (C.E .).

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la recogida de muestras de saliva del acusado para su análisis de ADN vulnera el art. 363 de la LECrim., en su párrafo 2º, en cuando en el mismo se exige una resolución motivada del Instructor para la obtención de muestras biológicas del sospechoso; y pone de manifiesto que han sido los propios miembros de la Guardia Civil (parte interesada) quienes han manifestado ante el Tribunal que el acusado se prestó voluntariamente a la toma de muestra de saliva con tal finalidad, y que, en el acta de la correspondiente diligencia, no consta que el acusado fuera expresamente advertido, cuando le tomaron las muestras de saliva, de que tenía por finalidad el análisis de su ADN".

Pone de relieve también la parte recurrente que, aunque el acusado entiende el idioma español, "ello no significa que comprenda determinados términos que no está acostumbrado a manejar en su vida diaria", así como que no se realizó petición de intérprete ni de abogado para la diligencia de entrada y registro en el domicilio y toma de muestras de saliva. De ahí que no pueda considerarse "la voluntariedad a la realización de dicha prueba" ("el Sr. Benito se encontraba detenido cuando se lleva a cabo la toma de muestras, por ello debe ser preceptiva la asistencia letrada", que estima preceptiva "para el asesoramiento sobre los derechos" que asisten a los detenidos). En suma, entiende la parte recurrente que se ha producido una verdadera indefensión para este acusado y una falta de tutela judicial efectiva.

En principio, ha de reconocerse la razón que asiste a la parte recurrente en cuanto se refiere a la posibilidad de asesoramiento de Letrado -dada su condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras biológicas (v. art. 520 ., por todas, STC de 3 de abril de 2001 y STS de 16 de mayo de 2000, relativas al consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, que sientan una doctrina aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas muestras), y, en buena medida, la relativa a la asistencia de intérprete [v. art. 520.2, e) LECrim .]. Mas, dicho esto, es preciso tener en cuenta también:

1. que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en el curso de la cual tuvo lugar la toma de saliva del mismo, con su consentimiento, se llevó a efecto en méritos del auto del Juez de Instrucción que autorizó aquélla diligencia, la cual fue llevada a cabo por funcionarios de la Guardia Civil, con la presencia de la Secretaria Judicial, del Magistrado-Juez del referido Juzgado, de la víctima y del propio acusado - Benito - (v. HP), por lo que, ante la eventual negativa de éste a dicha toma, el Instructor -presente en dicha diligenciapodía haber dictado en dicho momento la oportuna resolución motivada acordando la obtención de la muestra;

2. que la obtención de dicha muestra orgánica guardaba una relación directa con la ocupación, durante el referido registro domiciliario, de "una funda de almohada que presenta(ba) diversas manchas", y que, en aquellos momentos, se tomó también una muestra de la saliva de la víctima -Sr. Pedro Enrique -, cuyo análisis, junto con el de las manchas de la almohada, hubiera sido igualmente relevante a los efectos propios de la investigación de estos hechos, aun sin contar con la muestra de saliva del acusado; c) que, en relación con las manchas de la almohada, debemos recordar que, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 31 de enero de 2006, se tomó el siguiente acuerdo: "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras orgánicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial"; d) que, en cuanto al conocimiento de nuestra lengua por el acusado, el Tribunal de instancia ha puesto de manifiesto que había podido apreciar directamente, en el juicio oral, que el mismo "entendía perfectamente y sin dificultades todo aquello que se le decía" (v. FJ 1º), debiendo destacarse, por ello, que el derecho a la asistencia de intérprete se reconoce al extranjero "que no comprenda o no hable el castellano"; y, e) que, en último término, el análisis y cotejo de la muestra de saliva del acusado con los restos orgánicos de la almohada no constituye, en el presente caso, una diligencia absolutamente precisa para la investigación ni especialmente relevante para la prueba de los hechos enjuiciados en esta causa, por cuanto el Tribunal de instancia contó a tal fin, como pruebas de cargo, con el testimonio de la víctima, con las corroboraciones del mismo derivadas del resultado del reconocimiento que le hizo el Médico Forense, y con las derivadas del cotejo de las muestras orgánicas de la almohada recogida en el domicilio del acusado con las obtenidas de la víctima.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta las exigencias de los principios de proporcionalidad y racionalidad -inherentes a todo proceso judicial-, el carácter ciertamente limitado de la vulneración constitucional aquí denunciada -desde la perspectiva del conjunto de la prueba de cargo de que ha dispuesto el Tribunal de instancia-, y la ponderación con que siempre deben tomarse las decisiones relativas a la nulidad de los actos procesales (v. arts. 11.1, 238.4º y 243 LOPJ ), es preciso concluir que no procede la estimación de este motivo con la pretensión con que lo ha formulado la parte recurrente (que "se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se produjo la vulneración de derechos fundamentales"), pues, en principio, la única consecuencia derivada de la vulneración constitucional en la obtención de algún medio probatorio no puede ser otra que la exclusión de dicha prueba del acervo probatorio de la causa, cosa que -como hemos dicho-, en el presente caso, carecía de relevancia en cuanto el Tribunal dispuso de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, al margen de la prueba cuestionada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo primero, por el cauce procesal del art. 850.1º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por "denegación de prueba, estando declarada pertinente y acordada su práctica en el juicio oral", con "vulneración del art. 24.2 de la Constitución", por "falta de tutela judicial efectiva generadora de indefensión".

Dice la parte recurrente que "la prueba testifical de Don Guillermo fue propuesta por esta parte en el escrito de defensa, es decir fue propuesta en tiempo y forma, se declaró pertinente por el Tribunal y se acordó su práctica en el juicio oral". En su opinión, se trata de un testigo fundamental, pues es la única persona que aparece en el domicilio donde y cuando ocurrieron los hechos, siendo por ello su testimonio fundamental para esclarecer unos hechos de los que no existe más versión que la de Don Pedro Enrique y que resulta totalmente contradictoria con la del acusado". "La Sala no accedió a la suspensión del juicio oral para poder volver a buscar a dicho testigo fundándose en la imposibilidad de su localización".

La parte recurrente pone de manifiesto que, al no comparecer dicho testigo, reiteró su petición en el acto del juicio oral, y, ante la negativa del Tribunal de suspender el juicio, hizo constar su protesta y formuló las preguntas que tenía intención de hacer a dicho testigo.

El motivo -como vamos a ver- carece de fundamento atendible, con independencia de que debamos poner de manifiesto también la irregularidad procesal que supone integrar en un único motivo de casación un presunto quebrantamiento de forma con una supuesta vulneración constitucional, que lógicamente demandan cauces procesales diferentes.

En relación con este motivo, el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, dice que "el examen de las actuaciones pone de relieve la falta de fundamento del motivo. El testigo Guillermo se encontraba en paradero desconocido y no era posible su localización, habiendo agotado la Sala de instancia todas las posibilidades para lograr su comparecencia. Téngase en cuenta que al referido testigo se le intenta localizar para la celebración de la vista oral que se había señalado para el día 12/7/02, en el domicilio señalado por la defensa, en Humanes (Madrid) (f. 331 del rollo). El juicio oral hubo de suspenderse por incomparecencia del Letrado de la defensa (folio 362). Aclaradas las razones de la incomparecencia del Letrado y previa designación de nuevo letrado de la defensa, se señala nuevamente el juicio oral para el día 11/10/06, y se ordena la citación del mencionado testigo en la misma dirección (f. 410) y al ser desconocido, se ordena su citación por parte de la policía (f. 414), que contesta (f. 428) indicando que no es localizado pero que posiblemente pueda residir en Villaverde, procediendo la Sala a ordenar su citación por la policía judicial (f. 429), informando la Guardia Civil (f. 435) de la multiplicidad de gestiones realizadas para su localización tanto en Humanes como en Villaverde, llegando a localizar su domicilio en Getafe, en c/ Serranillos, aunque en el mismo, su propietario les indica que el testigo es desconocido, haciendo gestiones tanto en la Policía Municipal de Madrid como en los padrones municipales de Madrid y Getafe, índices de los registros mercantiles y de la Propiedad, bases de datos de la Dirección General de Tráfico, Archivos de Delincuencia de la Secretaría de Estado de Interior y Dirección de Instituciones Penitenciarias, sin que pueda ser hallado el mismo, no obteniendo noticias de dónde pueda encontrarse. El juicio oral se suspende en la fecha señalada por petición de la Letrada del acusado, por no haber podido acceder al contenido del CD aportado por la Guardia Civil y tras el nuevo señalamiento para el día 16/11/06, se intenta localizar de nuevo al testigo (f. 461), (f. 486 y 488), informando de nuevo la Guardia Civil (folio 505) de las gestiones realizadas para localizarle siguen siendo infructuosas. Por ello, cuando en el acto del juicio oral la defensa insta la suspensión del juicio, la Sala acuerda denegarla por más que se formulen las preguntas referidas a lo que observó en el domicilio cuando se encontró con víctima y agresor el día que ocurrieron los hechos, ya que no resultaba posible realizar otras gestiones para su localización y la causa había sufrido dos suspensiones con el consiguiente retraso de su tramitación".

Con estos antecedentes, importa poner de manifiesto cómo la jurisprudencia ha declarado que el derecho a la prueba no se configura, como ningún otro derecho, como el derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes (v. art. 24.2 C.E .). En cualquier caso, no puede olvidarse que corresponde al Tribunal la determinación de aquellas pruebas que considere pertinentes, valorando a tal fin su relación con el "thema decidendi" y su relevancia, por si se consideran inútiles, irrelevantes o innecesarias (v. art. 659 y 785.1 LECrim .); y tratándose de la decisión del Tribunal de no suspender el juicio oral ante la incomparecencia de alguno de los testigos (hipótesis parangonada con la denegación de la prueba cuando se trate de una decisión jurídicamente improcedente), es menester ponderar también, en cada caso, la necesidad de dicha prueba (v. art. 746.3º LECrim .), por su potencial relevancia para poder alterar la decisión final del Tribunal. En todo caso, es menester conjugar igualmente el contenido del derecho a la prueba con el derecho -también fundamental- a ser juzgado en un plazo razonable, de tal modo que, en último término, para la estimación de este motivo, es preciso que la prueba cuestionada sea "pertinente, necesaria, posible, útil y relevante", aparte de generar indefensión a la parte especialmente afectada por la denegación de su práctica (v. STS de 29 de septiembre de 2003 ).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación del motivo. Las incidencias habidas con motivo de la referida prueba testifical, puestas de relieve por el Ministerio Fiscal, constituyen el preludio de una posible dilación indebida que el Tribunal ha de procurar evitar, a todo trance. En segundo lugar, el resultado infructuoso de las reiteradas gestiones practicadas por la Policía Judicial a instancias del Tribunal de instancia, unidas a la condición de extranjero del testigo incomparecido, teniendo en cuenta, además, las suspensiones ya acordadas, permiten considerar -en términos razonables y a los meros efectos procesales- imposible la práctica de dicha prueba. En último término, no puede afirmarse categóricamente que estemos en presencia de una prueba cuya falta de práctica cause una verdadera indefensión al acusado; teniendo en cuenta, en todo caso, por lo demás, el conjunto probatorio de que ha dispuesto el Tribunal para formar su convicción inculpatoria. Por todo ello, no puede hablarse de ningún vicio "in procedendo", ni tampoco de vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Para acreditar el error que se denuncia, señala la parte recurrente el "auto de entrada y registro" y el "acta" levantada al efecto, en cuanto, a juicio de dicha parte, tales documentos muestran "la equivocación de la Sala al establecer como probado la voluntariedad del detenido a facilitar muestras de saliva para el análisis de su ADN".

El motivo no puede prosperar porque, en primer término, los documentos que se citan constituyen actuaciones procesales documentadas en los autos (por lo que, en principio, carecen de la condición de documentos a efectos casacionales); en segundo término, la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los "documentos" citados que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim .); en tercer lugar, los documentos citados no son literosuficientes; y, en último término, en la causa existen medios de prueba de signo contrario al pretendido por dicha parte (como son los testimonios de los guardias civiles que practicaron la toma de la referida muestra orgánica del acusado).

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 179, en relación con el art. 178, ambos del C. P. y art. 180.5 C.P .".

Por toda argumentación del motivo, se dice que: "teniendo en cuenta la declaración de hechos probados que figura en la sentencia recurrida, no puede determinarse la existencia de los requisitos exigidos en los arts. 178 del Código Penal, en cuanto al atentado contra la libertad sexual, por cuanto no queda determinado en los hechos declarados probados la falta de consentimiento por parte del Sr. Pedro Enrique, motivo por el cual se consideran aplicados indebidamente los arts. 179, en relación con el art. 178, ambos del C.P . y art. 180.5 del mismo cuerpo legal".

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento, por cuanto, en último término, no se respeta el relato de hechos probados de la resolución impugnada, como es obligado, dado el cauce procesal elegido

(v. art. 884.3º LECrim .); pues, en el mismo, claramente se dice que el acusado invitó a su casa al Sr. Pedro Enrique, al que había conocido ese día en un bar, y, una vez, en su casa, bajo la amenaza de un cuchillo, le obligó a desnudarse, luego a hacerle una felación, y finalmente, le penetró con su pene, en el ano, en varias ocasiones. Tales hechos, constituyen, sin la menor duda, un delito de agresión sexual, con penetraciones bucal y anal, con utilización de arma blanca, de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal por el que ha sido condenado el aquí recurrente. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

2. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Pedro Enrique ).

El único motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 109 al 115 y 147. 1 del Código Penal .

"Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular -se dice-, solicitaron 50.000 euros por los daños morales, la sentencia establece 9000 como daños morales, considerando que la petición es excesiva, sin ninguna clase de motivación que justifique la variación".

"Es indispensable -se dice- que la sentencia hubiera recogido una determinación del daño causado por el delito de la misma manera que si la acción civil hubiera sido ejercitada con independencia, siendo además imprescindible una estimación razonada de la cuantía alcanzada por dichos daños. No hubo pues una determinación de las bases ni motivación alguna como exige el art. 120.3 de la CE ".

Por otra parte -se dice también- que,"respecto a la no apreciación de un delito de lesiones, el art. 147.1 del Código Penal considera lesión el menoscabo en la salud mental, (que) ha quedado perfectamente probado y así se reconoce en la sentencia que la víctima precisó como consecuencia del hecho terapia psicológica".

De nuevo hemos de recordar aquí que constituye una evidente irregularidad procesal incluir en un único motivo de casación dos denuncias distintas, especialmente cuando, como aquí sucede, no existe ninguna relación directa entre ellas, dado que una se refiere a la responsabilidad civil ex delito y la otra a la infracción de precepto penal. Pese a ello, daremos respuesta a ambas en aras de una interpretación amplia del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .).

En lo referente a la responsabilidad ex delito, el Tribunal de instancia dice que "en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil derivada de estos hechos, y partiendo de las dificultades que supone la valoración del daño moral en un hecho como éste que obligó a la víctima a recibir tratamiento psicológico, entiende este Tribunal que la cantidad de 9000 euros resulta razonable en concepto de daños morales, al resultar excesivas las cantidades que solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular"; debiendo tenerse en cuenta, además, que, luego, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción del recurso, el Tribunal acuerda también incrementar en un veinte por ciento la cuantías indemnizatorias fijadas en el baremo legal relativo a la responsabilidad civil derivada del tráfico automovilístico -que le sirve de base a la hora de fijar la indemnización que procede reconocer a favor de la víctima por razón de las lesiones sufridas (de las que tardó en curar noventa días, diez de los cuáles estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales)-, con la pretensión de "compensar (así) la mayor incidencia que en el aspecto moral producen las lesiones derivadas de una actuación dolosa como la que en este caso se produjo, frente a una culposa o a la responsabilidad casi-objetiva proveniente de un riesgo socialmente asumido, como el que deriva de la circulación de vehículos de motor". De todo lo cual, se desprende que la indemnización reconocida a la víctima, por daños morales, fue de nueve mil euros, más el veinte por ciento de la que, según el citado baremo, le corresponderían al acusado por los días que estuvo lesionado por los hechos de autos.

En el plano estrictamente legal, la responsabilidad civil ex delito comprende la restitución, la reparación y la indemnización de los perjuicios materiales y morales (art. 110 CP ). "La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros" (art. 113 CP ). "Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones, las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia sentencia o en el momento de su ejecución" (art. 115 CP ).

La indemnización del daño moral -que nadie cuestiona- ofrece la notoria dificultad de su concreción. En efecto, el legislador carece de cualquier referencia práctica al respecto. La Ley no indica método alguno para fijar la indemnización pertinente. Ello no obstante, en esta materia, la jurisprudencia ha señalado algunos principios fundamentales, como el de que la fijación del quantum indemnizatorio es potestad del Tribunal, siendo únicamente impugnables en casación las bases en que se asienta (inexistentes, en principio en lo concerniente al daño moral); el de que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, por exigencias de los principios acusatorio y de congruencia; y el de que la indemnización nunca puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado. Finalmente, a falta de otros criterios orientativos más precisos, suele remitirse la jurisprudencia, en esta materia, al prudente arbitrio de los Tribunales, y a las cuantías que éstos vengan reconociendo en casos similares.

En este contexto, es preciso decir también que la parte recurrente critica la decisión del Tribunal, pero en ningún momento ha aportado razones fundadas que pudieran justificar la cuantía de la indemnización por ella solicitada. El Tribunal, por su parte, dice que considera excesiva la cuantía solicitada y fija en 9000 # la indemnización por los daños morales sufridos, con independencia del incremento en un 20 % de las cuantías fijadas -por las lesiones sufridas por la víctima- en el baremo de la responsabilidad civil derivada del tráfico automovilístico (del que se ha servido para concretar la indemnización por las lesiones sufridas por la víctima de la agresión sexual), por la mayor aflicción moral que siempre suponen los daños dolosamente causados. Desde esta perspectiva - reconociendo, por lo demás, que la decisión del Tribunal respeta los principios fijados por la jurisprudencia sobre esta materia -a los que ya hemos hecho particular referencia-, no es posible apreciar la infracción de los preceptos del Código Penal citados por la parte recurrente. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo en cuanto a esta materia se refiere.

Por lo que a la supuesta infracción del art. 147.1 del Código Penal se refiere, hemos de decir que el motivo carece también de fundamento. Baste decir, a este respecto, que esta Sala se ha pronunciado sobre esta materia en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del día 10 de octubre de 2003 del siguiente tenor: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8º.3ª del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". Esta es la doctrina que refleja la sentencia recurrida (v. FJ 2º), donde se cita la STS de 7 de abril de 2006 que ha acogido aquel acuerdo, poniendo de manifiesto, además, que la propia médico forense, en su informe de 30 de agosto de 2005, ratificado en el plenario, "indicó que el conjunto de síntomas ansioso depresivos que presentaba la víctima como consecuencia de los hechos podían englobarse en un síndrome de estrés postraumático, sin que dispongamos de otros datos de carácter objetivo que permitan determinar el alcance y entidad de un menoscabo psíquico que resulta insuficiente para integrar por sí mismo un delito de lesiones". Debemos, por tanto, calificar de "normal", en una agresión como la que es objeto de enjuiciamiento en esta causa, la referida alteración psíquica. Por todo ello, no es posible tampoco apreciar la vulneración legal denunciada en este motivo, relativa al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal .

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.