STS 941/2007, 8 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción de Cuellar, incoó Diligencias Previas nº 622/2003, seguido por delito de estafa, contra Gabriel y Juan Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Unica, que con fecha 13 de Noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El pasado 10 de octubre de 2.002 Augusto y su esposa, Carina, ordenaron al subdirector de la Caja de Ahorros de Segovia de la localidad de Cuellar, Juan Alberto, que efectuase una transferencia de 29.065,79 euros, desde la cuenta NUM000 de su titularidad a la 35659.2 de la titularidad de Lacile S.L., Sociedad Unipersonal constituida el 3 de julio de 1.995, de la que era su Administrador único, Gabriel . Además entregaron a éste último en metálico la suma de 12.020,24 euros.- Ambas cantidades representaban el precio de la compra de una vivienda situada en la planta baja letra NUM001, de un garaje nº NUM002 y de un trastero nº NUM003 del Portal número NUM004 del inmueble sito en la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Cuellar. Dichas fincas se encontraban inscritas en régimen de propiedad horizontal a favor de Lacile S.L. bajo los números NUM006 la vivienda, NUM007, el trastero y NUM008 el garaje desde el 18 de diciembre de 2.001.- Dicho día 10 de octubre de 2.002, Gabriel no dijo que los referidos bienes inmuebles, vivienda, trastero y garaje, se encontraban gravados con una hipoteca que respondía del pago de 50.695,37 euros de principal, 18.250 euros calculados para intereses y 10.139,07 euros calculados para costas.- El día 16 de octubre de 2.002 se suscribió entre Augusto y Carina, por una parte, y Gabriel, por otra, un contrato en virtud del cual se documentaba el contrato verbal celebrado el anterior día 10 de octubre de 2.002. En dicho contrato privado Gabriel se comprometía a transmitir los bienes descritos libres de toda carga o hipoteca.-El 1 de julio de 2.003 los compradores requirieron al vendedor para que otorgase escritura pública libre de la carga anteriormente indicada sin que Gabriel lo haya hecho todavía". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel como autor de un delito de estafa del artículo 251 2ª del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado, Gabriel, la obligación de pagar a los querellantes Augusto y a Carina el importe al que ascienda la hipoteca con sus intereses, previa su liquidación por parte de la Caja de Ahorros de Segovia, con el fin de que aquellos puedan cancelar las cargas que pesan sobre las fincas y ello con la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Lacile S.L. quien además deberá una vez canceladas las hipotecas otorgar la correspondiente escritura de compraventa. Se imponen la mitad de las costas, incluidas la mitad de las de la Acusación Particular, al acusado, Gabriel .-Asimismo debemos absolver y absolvemos de los hechos denunciados a Juan Alberto y a la Caja de Ahorros de Segovia con declaración de la mitad de las costas de oficio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gabriel y (en concepto de Acusación Particular) Augusto y Carina, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gabriel formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal se invoca aplicación indebida del art. 251.2 del

C.P, así como del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal, se invoca Infracción de Ley por la indebida aplicación del art. 251.2 C.P .

Por la vía del art. 849.2 de la LECriminal.

La representación de la Acusación Particular en nombre de Augusto y Carina, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.

Por la vía del art. 849.1 LECriminal.

Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal, se invoca infracción de lo dispuesto en el art. 66.1 C.P .

CUARTO y

Por el cauce del art. 849.1 de la LECriminal.

Por el cauce del art. 851 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Noviembre de 2007.

La sentencia de 13 de Noviembre de 2006 de la Audiencia Provincial de Segovia condenó a Gabriel como autor de un delito de estafa del art. 251-2º del Cpenal a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo absolvió Juan Alberto .

Los hechos se refieren a que el matrimonio formado por Augusto y Carina convinieron la compra de una vivienda con garaje y trastero en Cuellar, de una promoción que construía la promotora Lacile S.L. Sociedad Unipersonal cuyo Administrador Unico era el condenado/recurrente Gabriel . Como pago del precio efectuaron una transferencia de 39.065'79 euros desde su cuenta corriente a la de la entidad Lacile el mismo día 10 de Octubre de 2002 en que acordaron con el recurrente, verbalmente, la compra. Ese día Rafael no les dijo que el bien inmueble adquirido se encontraba hipotecado --como toda la promoción--; el día 16 de Octubre de 2002 suscribieron por escrito el contrato. En una de sus cláusulas el vendedor --el recurrente-- se comprometía a transmitir los bienes adquiridos libres de toda carga o gravamen.

El 1 de Julio de 2003 los adquirentes requirieron al vendedor a que les otorgara escritura pública de compra de los bienes adquiridos, libres de toda carga sin que a la fecha se hubiese otorgado.

Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto. Uno por parte del condenado y otro por la Acusación Particular.

Estudiaremos por razones de lógica y sistemática jurídica el del condenado en la instancia.

Recurso de Gabriel .

Aparece desarrollado a través de tres motivos. El primer motivo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación se cuestiona la existencia de prueba de cargo que pudiera fundar y sostener la condena.

En realidad más que vacío probatorio, lo que realmente se discute es la valoración que de la prueba de cargo existente efectuó el Tribunal sentenciador. En síntesis se dice que toda la condena se basa en las declaraciones de los querellantes, los que carecen de imparcialidad por estar interesados en el asunto.

El argumento es inadmisible, pues ello supondría cuestionarse urbi et orbe toda declaración de la víctima de un delito porque su condición de tal le impediría ser sincero.

Junto con este argumento alega que en realidad se trata de presionar con el proceso penal para obtener lo que se les adeuda en un planteamiento que el recurrente lo lleva exclusivamente al mundo civil.

El motivo carece de toda posibilidad de éxito. No existió un incumplimiento civil sino que se está claramente en la órbita penal. En el contrato verbal del día 10 de Octubre no se informó por el vendedor de la existencia de una hipoteca que gravaba toda la promoción. La veracidad de esta situación no se sostiene sólo con las declaraciones de los perjudicados, sino que quedó confirmada con la realidad del documento privado del día 16 de Octubre aportado con la querella y obrante al folio 18 de las actuaciones cuya estipulación tercera dice con claridad meridiana que "....la escritura se llevará a cabo --sic-- libre de cargas y gravámenes, en la oficina de Notaría que la parte vendedora designe....".

Se contra-arguye ya que existían unos carteles en la obra en donde se decía que la financiación de la obra corría a cargo de la Caja de Ahorros de Segovia. Al respecto se dice en la sentencia --y se comparte--que dicha advertencia es absolutamente insuficiente, y desde luego nada puede frente a la rotundidez de la cláusula antes descrita.

En definitiva, lejos del vacío probatorio denunciado, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador contó con prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y puesto que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su decisión no es arbitraria.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 251-2º Cpenal.

El cauce casacional utilizado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados lo que ignora el recurrente pues en el factum con claridad se dice que se vendió como libre de gravámenes la vivienda, garaje y trasteros adquiridos por los querellantes cuando en realidad estaban hipotecados.

De nuevo se intenta derivar la contienda a un mero incumplimiento civil lo que no es posible. El art. 251 describe y tipifica como una estafa específica la venta de un inmueble como libre sabiendo que está gravado, y obviamente, el recurrente no podía ignorar como responsable de la promoción que la misma estaba hipotecada.

Esta ocultación se viene a reconocer en el propio motivo, pues se alude a su declaración del folio 142 y se dice en el motivo --pág. 8 del recurso--:

"....Podría haber negado categóricamente que no se les hubiera informado a los querellantes de la existencia de la carga pero su respuesta no puede ser más franca, que supone que en el momento de celebrar la venta él no manifestó que la finca se encontraba gravada, que no se habló nada de eso....".

El argumento es reversible, porque esa omisión no es inocente ni cabe olvido al respecto, y, sobre todo, en el contrato privado ya citado se recoge expresamente la venta libre de cargas. Estos datos acreditan la realización del tipo delictivo. Al respecto resulta significativo señalar que se ignora y no hay datos sobre la parte concreta de subrogación de la hipoteca que corresponde al piso adquirido, extremo que es de una esencialidad obvia. Lo que refuerza la idea de la omisión consciente de este detalle.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia error por parte del Tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas. El error se centraría en estimar que los compradores ignoraban la realidad de la hipoteca que gravaba toda la promoción.

Como documentos acreditativos de tal error se citan dos:

1. La declaración del Subdirector --coimputado absuelto-- de la Caja de Segovia en la que tenían los fondos los querellantes y desde la que se hicieron las transferencias a la cuenta de la Promotora Lacile S.L. y b) La existencia de unos carteles anunciadores situados en la obra donde se decía que la financiación

corría a cargo de la Caja de Ahorros de Segovia.

Al respecto hay que decir las pruebas personales ya sean declaraciones de testigos, víctimas o imputados --como es el caso del insinuado Subdirector-- no son pruebas documentales, sino personales aunque sus testimonios estén documentados por escrito y por tanto son inhábiles para fundar en ellos este cauce casacional.

Por lo que se refiere a los carteles anunciadores, admitiendo su naturaleza de prueba documental son claramente insuficiente para en ellos fundamentar el error que propone el Tribunal sentenciador, ya que lo único que acreditan es su existencia, su contenido e incluso su posible conocimiento por parte de los querellantes pero en relación al conocimiento de que la vivienda adquirida estaba hipotecada poco pueden acreditar. Como se ha dicho, ni siquiera se sabe el porcentaje de la subrogación de la hipoteca correspondiente al piso, garaje y trastero adquirido, pero hay más, ese pretendido conocimiento de la hipoteca derivado de los cambiales queda --quedó-- contradicho con las declaraciones de los querellantes y sobre todo con el documento privado del 16 de Octubre al que ya nos hemos referido.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de la Acusación Particular ejercitada por Augusto y Carina .

Aparece formalizado a través de seis motivos que por distintas vías solicitan una modificación de la sentencia recurrida en el doble sentido de interesar la condena del imputado absuelto, Juan Alberto, a la sazón, Subdirector de la Caja de Ahorros de Segovia en la que los actuales recurrentes tenían sus fondos y desde donde ordenaron la transferencia a la cuenta corriente de la empresa del anterior recurrente --y condenado-- Gabriel, y, asimismo interesan la subsiguiente responsabilidad civil ex delicto.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º de la LECriminal denuncia "error omisivo" en la valoración de las pruebas efectuado por el Tribunal sentenciador al no haber condenado al insinuado Subdirector y no haberse declarado su responsabilidad civil como partícipe lucrativo y ello porque en base a los documentos que cita puede estimarse --en la tesis del recurrente-- que el dinero abonado por la Acusación Particular se transfirió de inmediato a amortizar parte de otros préstamos hipotecarios que tenía la entidad Lacile S.L. en dicha sucursal, y, asimismo que la vivienda objeto de compra por la Acusación Particular fue enajenada, con posterioridad a la entidad Corte y Confecciones S.L.

Al efecto cita unas certificaciones de la Caja de Ahorros obrante a los folios 77 y siguientes de las diligencias, así como las certificaciones registrales del folio 432 que acreditarían ambos extremos.

Los documentos indicados carecen de la debida e imprescindible litero-suficiencia, no tanto para acreditar lo que se intenta por el recurrente, sino para en base a ellos estimar que existió un error jurídicamente relevante que hubiera tenido incidencia en la resolución final del caso.

En efecto, que el dinero abonado por los querellantes se destinase a la amortización de otros préstamos, o que el piso en cuestión se haya vendido a otra persona diferente, carece de relevancia para en base a ello vertebrar una condena para el Subdirector absuelto, pues ninguno de esos elementos acreditaría connivencia alguna entre éste y el condenado.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 248 en relación con el art. 250-1-6º . El recurrente pretende que el condenado Gabriel sea condenado como autor de un delito de estafa genérica con aplicación del subtipo de especial gravedad.

El motivo es inadmisible, el relato fáctico responde exactamente a la previsión legal del art. 251 -- venta de bien inmueble como libre estando gravado--, por tanto en virtud del principio de especialidad, es el art. 251, que el 250 el que debe ser aplicado, como así lo fue.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por igual cauce que el anterior, denuncia la infracción de la regla 1ª del art. 66 del Cpenal. Se dice en la argumentación que el Tribunal le ha impuesto a Gabriel la pena de un año de prisión como autor del delito del art. 251, que, en sede teórica lleva aparejada una pena de uno a cuatro años de prisión.

Se dice que se le ha impuesto la pena mínima sin ninguna motivación.

El Tribunal en el f.jdco. cuarto acuerda dicha pena sin una concreta modificación, si bien dicha pena coincide con la solicitada en el trámite de las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal. El recurrente trata de forzar en este motivo una argumentación que esta Sala ha declarado sólo en favor del condenado.

El deber de motivación incluye y abarca a la justificación de la individualización judicial de la pena -SSTS 1644/01, 2355/01, 1657/02, 850/03 y 2 de Junio de 2004 --, pero ello, insistimos es desde la perspectiva del acusado, y por ello, la misma pena que no precisa de una específica motivación es, precisamente, la imposición del mínimo legal, por ello no observamos falta alguna en la actuación del Tribunal que impuso el mínimo legal --un año de prisión-- sin concreta motivación.

De igual suerte que la acusación no tiene derecho a una especie de presunción de inocencia a la inversa, tampoco tiene derecho a pretender una determinada extensión de la pena. El principio de proporcionalidad se predica respecto del autor del delito, en la medida que la pena debe estar en relación con la culpabilidad del sujeto, y si como ocurre en el presente caso, el Tribunal estima adecuada la imposición del mínimo legal --pedido por el Ministerio Fiscal como ya hemos dicho--, tal decisión no exige una concreta y específica motivación.

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos conjuntamente los motivos cuarto y quinto.

Ambos por igual cauce que los anteriores, propugnan la condena del Subdirector de la Caja de Ahorros como autor del delito del art. 250.1-6º, o subsidiariamente del art. 251-2º . En definitiva quiere que el Subdirector sea estimado autor, codo con codo, junto al condenado en la instancia.

Ambos motivos derivan y son consecuencia del motivo primero de los formalizados por los recurrentes, con lo que ya se está diciendo que ambos motivos corren la misma suerte de aquel de quien hacen causa. Rechazado el motivo primero dada la irrelevancia de los pretendidos errores para poder alterar la decisión final, el rechazo de los dos motivos actuales se impone.

La sentencia justifica la absolución del Subdirector en el f.jdco. segundo, párrafo segundo al no existir la posición de garante que se le pretende.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo sexto, denuncia incongruencia porque la sentencia no dio respuesta a la petición de daños morales.

La sentencia tampoco razona la negativa que se acuerda en el f.jdco. tercero, última línea, ahora bien dentro del específico ámbito del cauce casacional empleado --el art. 851 LECriminal, por Quebrantamiento de Forma sin más concreciones--, hay que convenir que la cuestión que se suscita por los recurrentes --falta de respuesta a la petición de ser indemnización por daños morales--, tuvo respuesta en sentido negativo, por lo que no existió silencio u olvido, ni en definitiva se queda cuestión alguna propuesta sin respuesta.

Cuestión diferente es que no exista una específica motivación al efecto, lo que queda fuera del concreto ámbito del cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, y, además respecto de la Acusación Particular procede acordar la pérdida del depósito constituido que se dedicará a las necesidades previstas en el art. 890 LECriminal.

III.