SAP Burgos 273/2005, 24 de Mayo de 2005
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2005:575 |
| Número de Recurso | 180/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 273/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación número 180 de 2.005 dimanante de Juicio Verbal nº 242/04, sobre
desahucio de vivienda por precario, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2.004 , siendo parte, como demandante-apelante, DOÑA María Purificación , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Diez; y como demandada-apelada, DOÑA Francisca , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner, y defendida por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte, en nombre y representación de Doña María Purificación contra Doña Francisca , debo absolver y ABSUELVO a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa condena en costas a la parte demandante".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Purificación se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se ejercita en la demanda una acción de desahucio por precario con la pretensión de recuperar la posesión de la vivienda sita en Aranda de Duero, ubicada en la denominada zona privada de la FINCA000 sita en la Carretera N-1 (Madrid-Irún Km. 162), cuyo uso cedió de forma gratuita la actora a su hijo Abelardo para que en la misma viviera junto con su familia, esposa e hijos, y que a raíz de la separación del matrimonio, viene ocupando la esposa, la demandada, a quien , como consecuencia de la separación matrimonial ocurrida a finales de 1.999, le fue adjudicado el uso y disfrute de la vivienda litigiosa.
Contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda por considerar que la relación jurídica de la que deriva el uso de la vivienda por la demandada debe ser calificada de comodato, formula recurso de apelación la parte actora.
La Resolución de la presente controversia radica en determinar si el uso de la vivienda que la actora en su dia hizo al matrimonio formado por su hijo Abelardo y la hoy demandada, Dª Francisca fue en virtud de un comodato o sin título alguno, en situación de precario.
Con carácter previo, debe examinarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las dos hijas del matrimonio, ambas mayores de edad, que también ocupan y residen en la vivienda, excepción que desestimada en el acto del juicio por el Juez de Primera Instancia, reitera, en esta alzada, la parte apelada.
Tal excepción no puede ser acogida, pues aún cuando se aceptara que las hijas de la demandada residen en Salamanca solo por razón de estudios, y no también por trabajo como sostiene la apelante, extremo este último del que ninguna prueba hay, teniendo en cuenta que la cesión de uso calificada de precario o de comodato en su caso, se había convenido entre la actora, en su calidad de propietaria de la vivienda, y el matrimonio cesionario, su hijo Abelardo y la demandada Dª Francisca ; cuando, además, dado que la acción ejercitada es la personal de desahucio por precario, por la que solo puede ser condenada la persona que haya sido demandado, los terceros no llamados al litigio no quedarían afectados por la misma, nunca se daría una situación de litisconsorcio pasivo necesario, ya que su fundamento es evitar que pueda resultar afectado por un pronunciamiento judicial quien no ha sido parte en el litigio; por lo que no puede exigirse a la parte actora que dirija su acción contra aquellos no demandados, que no quedan afectados, precisamente, por no haber sido llamados al litigio, sin perjuicio de las consecuencias que para la parte actora pueda suponer el no haber accionado contra ellos.
Con relación a la eficacia frente a terceros de las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y concretamente la eficacia de la atribución del uso del domicilio familiar; no puede constituir título de posesión la resolución jurídica de concesión del uso de la vivienda en un procedimiento de familia, pues esta resolución solo resuelve las relaciones entre los cónyuges pero no puede alterar la situación jurídica del inmueble frente a tercero como es el propietario de la vivienda (que no sea a su vez uno de los cónyuges) que no ha sido, por no poder serlo, parte en el procedimiento. Con claridad lo ha señalado la STS de 21 de Noviembre de 1990 , al decir "solo mientras subsista la tolerancia podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa e hijos (en aquel supuesto) tomada al amparo del artículo 96 del Código Civil , y también la STS de 31 de Diciembre de 1994 "y es que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la...
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