SAP Tarragona 435/2008, 23 de Octubre de 2008
| Ponente | SAMANTHA ROMERO ADAN |
| ECLI | ES:APT:2008:1232 |
| Número de Recurso | 541/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 435/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
SENTENCIA
En la Ciudad de Tarragona a 23 de Octubre de 2008
Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 541/08, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente , contra la sentencia de 20 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona en el Procedimiento número 541/08 en la que fue condenado Clemente por un delito de robo con fuerza y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previstos y penados en los arts. 237, 239.1, 240 y 242.1 y 2 CP, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes
En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Ha quedado acreditado que entre las 01:00 y las 03:30 del día 3 de mayo de 2008 Clemente , disfrutando de un permiso penitenciario, forzó la cerradura de la puerta derecha del vehículo Peugeot 206, matrícula .... DGR , propiedad de Luisa y que ésta había aparcado en la urbanización Covamar de Salou, y cogió, con ánimo de obtener beneficio ilícito, de su interior una tarjeta de débito de la entidad La Caixa y el DNI, ambos pertenecientes a la Sra. Luisa .
Seguidamente, sobre las 03:30 horas con idéntico ánimo ilícito rompió la ventanilla lateral derecha del vehículo Renault Clio, matrícula X-....-IS , propiedad de Rodrigo , estacionado en la c/ La Pedrera de la lo calidad de Salou, y se apoderó del Radio CD, marca Alpine, que estaba en su interior. Todo ello causó la rotura del bombín de la cerradura delantera derecha y abolladura en las dos puertas delanteras derechas.En ese momento Santiago n y su novia Sofía veían desde su coche lo que estaba pasando por lo que el primero avisó al Sr. Rodrigo para que se acercara al lugar de los hechos. Entonces acuden éste e Jose Pedro y requieren al acusado para que le devolviera el Radio CD que había cogido de su vehículo. El Sr. Clemente , para conseguir su propósito, les exhibe con ánimo intimidatorio un elemento punzante de unos treinta centímetros aunque tras la discusión les entrega el Radio CD, tirándolo al suelo de golpe, por lo que queda inutilizado para su uso. A continuación el acusado se marcha de allí con el ciclomotor Aprilia, matrícula .... XPK .
Los agentes de la Guardia Civil TIP NUM000 y NUM001 habían sido alertados de este hecho y tras identificar el ciclomotor persiguen al acusado hasta que consiguen detenerlo.
El acusado se encuentra en el momento de los hechos condenado por el Juzgado antiguo de lo penal nº 4 de Tarragona, hoy Juzgado de Instrucción nº 5, Ejecutoria 251/01 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, causa que se encuentra archivada provisionalmente, y dada la refundición de condenas el penado quedará en libertad definitiva el 22 de diciembre de 2016.
Luisa recuperó su Tarjeta de débito de La Caixa y su DNI, y reclama por los daños sufridos en su vehículo que ascienden a 251'47 euros.
Rodrigo también reclama por los daños causados en su vehículo."
En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Condeno a Clemente como:
-autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.4º, 239,1º y 240 del Código Penal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;
-autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, a la pena de tres años de prisión, a la de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500m de la persona Rodrigo en cualquier lugar donde se encuentre por tiempo de 5 años.
Condeno a Clemente a que indemnicen a:
- Luisa en 251,47 euros.
- Rodrigo por los daños causados en su vehículo Renault Clio, matrícula X-....-IS , consistentes en la rotura del bombín de la cerradura delantera derecha y abolladura en las dos puertas delanteras derechas y en su Radio CD, marca Alpine, en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia.
Todas las cantidades se incrementarán conforme al interés legal
Condeno a Clemente al pago de las costas procesales.
Con fecha 29 de Mayo de 2008 la representación procesal de D. Clemente presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2008 interesando la práctica de diligencias de prueba y, tras su práctica, la revocación de la resolución recurrida al considerar nulos los reconocimientos fotográficos efectuados en relación al delito de robo con violencia, estima que, sobre el primero de los delitos concurre desistimiento voluntario, sobre el segundo, consta únicamente la posesión de efectos robados y se trataría de una tentativa inidónea. Subsidiariamente, considerada concurrente la eximente completa, o cuanto menos incompleta, prevista en el art. 20.2 CP y 21.2 del mismo texto legal, e inexistencia de agravante de reincidencia, para, finalmente, apreciar, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la nulidad del acto de juicio por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba, interesando la absolución de su defendido por los delitos por los que ha sido condenado o, subsidiariamente, pretende sean estimadas las peticiones subsidiarias formuladas.
Con fecha 17 de Junio de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso de apelación presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Con fecha 25 de Junio de 2008 se dictó auto por el que se acordaba la práctica de lasprueba interesadas por la defensa en su escrito de interposición de recurso de apelación.
Con fecha 9 de Octubre de 2008 se remitió a esta Sala la última de las pruebas acordadas, señalándose el día 23 de Octubre de 2008 para la celebración de vista.
Con fecha 23 de Octubre de 2008 se ha celebrado la vista señalada al efecto, practicándose prueba pericial en la persona de la perito María Consuelo .
La defensa, tras la práctica de la prueba, interesó la apreciación de la circunstancia eximente completa prevista en el art. 20.1 y 2 CP .
El Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida a la vista del resultado de la pericial practicada.
HECHOS PROBADOS
Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
En primer lugar, debemos manifestar, que ningún pronunciamiento merecen los motivos alegados por el recurrente, relativos a la vulneración de un procedimiento con todas las garantías ni al alegado en relación a la nulidad del acto de juicio por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y, ello, por cuanto que, nos remitimos a lo manifestado en el auto de fecha 25 de Junio de 2008 , estimando subsanadas las vulneraciones alegadas con la práctica de las diligencias de prueba en esta alzada.
El primer motivo alegado por el recurrente en su escrito se centra en estimar nulos el primer reconocimiento realizado y, como consecuencia de ello, de todos los reconocimientos posteriores. Señala la defensa que el primer reconocimiento efectuado es nulo porque, sostiene, que los agentes de la autoridad, primero mostraron a su defendido y, luego, las fotografías, de modo que, sostiene que el reconocimiento fotográfico posterior se encontraba viciado. También estima que dos testigos efectuaron el reconocimiento de modo conjunto, vulnerando lo dispuesto en el art. 370 LECrim cuando dispone que, siendo varios los sujetos que deban hacer el reconocimiento, lo harán de forma individualizada. Por todo ello, considera que debería absolverse a su defendido al ser la única prueba que le inculpa.
Impugna el recurso el Ministerio Fiscal al estimar que el reconocimiento policial es una diligencia de investigación, constando practicadas en el plenario, pruebas testificales que permiten sustentar la condena del mismo.
Como ya tuvimos ocasión de manifestar en nuestra sentencia de fecha 15 de Octubre de 2007, correspondiente al Rollo de Apelación 417/07 , pronunciamiento reiterado en resoluciones posteriores de esta Sala, el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 (RTC 1989\ 201), 217/89 (RTC 1989\ 217) y 283/93 (RTC 1993\ 283 ), ha manifestado reiteradamente que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la Ley Procesal Criminal (LEG 1882\ 16 ), que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, convencimiento que el Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SSTS 19-1 [RJ 1988\ 383], 27-5 [RJ 1988\ 3851] y 6-10-88 [RJ 1988\ 7676], 4-5-90, 9-9-92 [RJ 1992\ 7098], 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4-97 [RJ 1997\ 3380], 7-10-98 [RJ 1998\ 8049]; TC 28-2-94 [RTC 1994\ 64 ]).
Sobre la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, la STS núm.1353/2005, de 16 de Noviembre y la STS Núm 128/2006 de 15 de Febrero , afirmando que tales reconocimientos fotográficos no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de...
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