STSJ País Vasco 2005/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:2568 |
| Número de Recurso | 1871/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2005/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1871/2013
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007233
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007233
SENTENCIA Nº: 2005/2013
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
-
EMILIO PALOMO BALDA y D. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por KONECTA BTO S.L. y Ruth contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Ruth frente a .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora Ruth formula demanda sobre despido frente a Konecta BTO S.L., viene prestando sus servicios por cuenta ajena en el Servicio de atención al cliente de Iberdrola sin solución de continuidad desde el 07 de enero de 2003 figurando asignada en la actualidad y formalmente a la plantilla de Konecta BTO S.L., con jornada a tiempo completo, la categoría profesional que se le reconoce es la de Gestor telefónico nivel 9, con derecho a una retribución diaria de 40,02 euros en cómputo anual y demás condiciones laborales establecidas en el Convenio Colectivo para empresas de Telemarketing. No ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno. Mediante comunicación escrita y efectos a 27 de junio 2012 se ha procedido al despido de la conciliante alegando aplicación del artículo 52 d del Estatuto de los Trabajadores, en redacción dada por el Real Decreto 3/2012, por supuestas faltas de asistencia al trabajo y consistentes en padecer enfermedad común durante 13 días naturales entre el 30 diciembre 2011 y el 29 febrero del año 2012. Todos y cada uno de los tres procesos de I.T. a que se refiere la carta de despido son anteriores a la vigencia del Real Decreto 3/2012 de 10 de febrero de 2012 por lo que señala en la demanda no resulta de aplicación la norma alegada. SEGUNDO.- No se emplean los requisitos establecidos en el párrafo 1º ni en el 2º del citado artículo y apartado del Estatuto de los Trabajadores, habida que el número de días de ausencia computables y que en algunas de las bajas, concurre la circunstancia de derivarse directamente de la prestación de servicios para la demandada, en concreto las provocadas por el aire acondicionada del centro de trabajo. La actora inició la prestación de servicios en el Servicio de atención al cliente de Iberdrola desde el 07 de enero de 2003 con adscripción formal a la empleadora, entonces contratista de dicho servicio Resulta Servicios de Marketing S.A. hasta el 21 de julio 2004, fecha en la que le sucedió Customerworks Europe S.L. y a ésta última, la ahora demandada a partir del 13 diciembre 2010. Customerworks Europe S.L. se subrogó expresamente en la indicada fecha de 21 julio 2004 y el 13 diciembre 2010 se produjo la finalización de servicios para la actora para dicha empleadora mediante formal resolución de E.R.E. que se halla pendiente de resolución de recurso interpuesto contra la misma.
Declaraciones jurisprudenciales declaran existencia de sucesión de empresas entre Customerworks S.L. y Konecta BTO S.L.
Las cuantías por indemnización y falta de preaviso indicadas por la demandada en la misma carta de despido no resultan ajustadas a ley, por cuanto ni están actualizadas a 2012 (la empresa ha procedido al abono de atrasos referidos a 2010, 2011 y 2012 y sin embargo no ha aplicado los incrementos a tales conceptos) ni se ha computado a efectos de antigüedad los periodos laborales prestados en el mismo servicio y centro de trabajo anteriores contratas. Solicita se declare improcedente el despido y en caso de no acogerse que le abone la indemnización procedente
TERCERO.- En términos de la carta de despido de la actora, las faltas de asistencia al trabajo aun justificadas alcanzan el 30,23% de las jornadas laborales entre el 20-12-2011 al 29 de febrero de 2012 como consecuencia de las siguientes faltas de asistencia:
Del 30-12-2011 al 03-01-2012 un total de 4 días por enfermedad común.
Del 16-01-2012 al 20-01-2012 un total de 5 días por enfermedad común.
Del 03-01-2012 al 03-02-2012 con total de 4 días por enfermedad común. Y en el periodo señalado desde el 30-12-2011 al 29-02-2012 tenía programados 43 días de trabajo. Y siéndole notificada la extinción del contrato de trabajo con efectos al 27 de junio de 2012.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Desestimar demanda de Ruth, declarar procedente el despido objetivo de la misma, declarar extinguido el contrato de trabajo y debiendo la demandada Konecta BTO S.L. a abonar a la actora la indemnización en la cantidad de 12546 euros, descontando importe indemnizatorio que le fuese abonado.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Desestimada por la sentencia de instancia (pero con reconocimiento, por la admisión de una antigüedad mayor, de una indemnización superior a la percibida) la demanda por despido presentada por Dª Ruth frente a la empresa Konecta BTO SL como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo con efectos al 27.6.2012, operada al amparo del art. 52 d) del ET (en su redacción dada por el RDL 3/2012) por faltas de asistencia al trabajo del 30,23% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (concretamente, por inasistencia por enfermedad común durante 13 días en el período comprendido desde el 30.12.2011 hasta el 29.2.2012 en el que tenía programados 43 días de trabajo), declaración que se hace añadiendo que habría de computarse la antigüedad desde el 7.1.2003 en que comenzó a prestar los servicios de atención al cliente para Iberdrola debido a la sucesión empresarial habida entre las distintas empresas contratistas del servicio, por las representaciones legales de las dos partes contendientes se interponen sendos recursos de suplicación (la trabajadora para que, con examen del derecho aplicado, se declare la nulidad o improcedencia de su despido, o, de mantenerse la procedencia, se le satisfaga la indemnización computada desde el 7.1.2003 y la correspondiente a la falta de preaviso; la empresa para que, con revisión de los hechos probados y examen del derecho aplicado, se declare la inexistencia de sucesión empresarial, siendo la antigüedad de la actora en Konecta BTO SL la de 13.12.2010). El recurso de la empresa es impugnado por la demandante.
Comenzando con la revisión del relato fáctico interesado por la empresa en el primer motivo de su recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS, lo cual nos permitirá fijar los extremos que han de darse por probados para la resolución de las denuncias jurídicas formuladas, se pide la modificación del hecho probado segundo, de tal forma que, con apoyo en los documentos 1 a 4 de su ramo de prueba y en el hecho quinto de la demanda, tenga el siguiente tenor literal:
"La actora inició la prestación de servicios en el servicio de atención al cliente de Iberdrola desde el 7 de enero de 2003 con adscripción formal a la empleadora, entonces contratista del servicio, Resulta Servicios de Marketing SA hasta el 21 de julio de 2004, fecha en que le sucedió Customerworks Europe SL que se subrogó expresamente en la indicada fecha 21 de julio de 2004. El 12 de diciembre de 2010 se produjo la extinción del contrato de la actora con la empresa Customerworks Europe mediante aplicación del ERE autorizado por la autoridad laboral. La actora comienza a prestar sus servicios para la empresa Konecta BTO a partir del 13 de diciembre de 2010 tras haber extinguido su contrato con la empresa Customerworks mediante la firma de un nuevo contrato de trabajo "ex novo" ".
Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.
Pues bien, siendo el contenido dado en la instancia al hecho probado segundo una trascripción de los hechos cuarto, quinto y sexto de la demanda, con inclusión de extremos que contienen valoraciones jurídicas que exceden de lo puramente fáctico, procede admitir la modificación postulada, que se ajusta a los avatares de la relación laboral mantenida por la actora con las distintas contratistas del...
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