STS 732/2008, 13 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sevilla, instruyó el Sumario con el número 2/2007 contra Gaspar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima, rollo 1020/2.007) que, con fecha ocho de abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Antonia, nació el día 13/11/1985.

Desde que tenía Antonia acudía con frecuencia y dormía varias veces en la vivienda de su tío, el procesado, Gaspar, nacido el 15/11/1961 y sin antecedentes penales, quien estaba casado con Elvira, hermana del padre de la menor, teniendo su domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de esta capital. En diversas ocasiones acaecidas desde esa época hasta que Antonia tuvo doce años, el procesado, aprovechando la estancia de Antonia en su casa y utilizando la influencia que tenía sobre la niña, cuyo silencio ganaba con regalos de juguetes, la hizo objeto, con el propósito de satisfacer su apetito sexual, de tocamientos por todo el cuerpo, llegando a chuparle los genitales, a eyacular sobre ella o hacerle que lo masturbara; incluso en dos ocasiones en que la niña se quedó a dormir en su domicilio el procesado logró penetrarla vaginal y analmente, sin llegar a conseguirlo plenamente al manifestarle su sobrina que le hacía daño, provocando que aquella sangrara, dada la desproporción manifiesta entre el tamaño del pene del acusado y el orificio nasal y la vagina de la niña.

A consecuencia de la conducta del acusado Antonia padece anomalías en el área de la sexualidad con graves dificultades para mantener relaciones sexuales a causa de la anorgasmia que los hechos relatados en el anterior apartado le han provocado" (sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a D. Gaspar como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas:

1. de 10 años de prisión de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo;

2. de 5 años de prohibición de acercarse a la víctima, Dª Antonia, a menos de 500 metros o comunicar con ella por cualquier medio.

3. Al pago de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.

El procesado por las secuelas y los daños morales causados indemnizará a Dª Antonia en 75.000 euros.

Requiérase al acusado para que en el plazo de diez días ingrese en la cuenta de esta sección 69.000 euros para garantizar el abono de la responsabilidad civil, con la advertencia de que en caso contrario se procederá por vía de apremio a embargar sus bienes.

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 576 de la L.E.C." (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del acusado Gaspar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849,1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a ser informados de la acusacion que se formula contra el acusado. La sentencia vulnera el principio constitucional de ser informados de la acusación que se formula contra el condenado Gaspar porque no se dió lectura completa de la denuncia y se le obligó a declarar sin ser informado previamente del contenido de la acusación que contra él se formulaba.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849,1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24,1 y 2 de la Constitución Española que consagra los principios de tutela judicial efectiva sin que se pueda producir indefensión, derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. La sentencia vulnera el principio de tutela judicial efectiva por cuanto que el Juez de nstrucción no ha informado convenientemente al acusado del contenido de la denuncia que es la acusación que se dirige contra él y ello provoca su indefensión en su primera declaración y, por tanto, no ha tenido un proceso con todas las garantías.

3. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849, 1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia. La sentencia vulnera este principio constitucional al decretar la condena sin prueba de cargo suficiente, al no admitir el testimonio de la esposa del condenado y los demás testigos de la defensa e ignorar la prueba pericial practicada a instancia de la defensa.

4. - Por infracción de Ley al amparo de los artículos 849,1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 120,3º de la Constitución Española, norma constitucional infringida por la sentencia recurrida por cuanto que no aclara los fundamentos para no tener en cuenta los testimonios de Doña Encarna, Doña Elvira, Doña Gabriela, Doña Irene y Doña Leticia en cuanto a cuestiones fundamentales del proceso como son el espacio temporal en que Antonia acudía a casa del acusado, la frecuencia y la distribución y existencia de dormitorios, ni por qué no se tiene en cuenta el informe pericial practicado a instancia de la defensa.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la forma de las sentencias. La recurrida consigna en los hechos probados expresiones propias de definiciones jurídicas o de contenido jurídico, que indican o proyectan una predeterminación del fallo, como es la que consta en el ordinal primero del relato de hechos probados, "y utilizando la influencia que tenía sobre la niña", para después, en el fundamento jurídico quinto, manifestar "así como que el acusado se aprovechó de la situación de superioridad que tenía con la menor por razón de parentesco y edad", para justificar la imposición de la pena.

6. - Por infracción de ley con base en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de los artículos 181.1 y 2.1º y 182 párrafo primero y segundo del Código Penal, entendemos que conforme a la redacción primitiva del Código Penal aunque no lo especifique la sentencia, dado que así se solicitó tanto por la Acusación Pública como por la Acusación Privada, pues por un lado, no se han probado los hechos y, por otro, dados los hechos declarados probados por la sentencia, no se dan todos los requisitos para la incardinación en los referidos preceptos penales, por lo que han sido infringidos por aplicación indebida. Se incluye también en este motivo, la infracción del artículo 16,2 del Código Penal, en cuanto a la exención de responsabilidad penal del intento de penetración.

7. - Por infracción de ley al amparo del artículo 841,1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, al haber error de derecho en la aplicación pro la sentencia recurrida de los artículos 62, 66 y 67 del Código Penal. La sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal en cuanto a la pena a imponer en el caso de tentativa de delito y de los artículos 66 y 67, por cuanto que se han vulnerado las reglas para la aplicación de las penas, al no tener en cuenta que las circunstancias concurrentes ya se han tenido en cuenta por la ley para sancionar e imponer la extensión máxima de la pena sin que hayan concurrido ninguna de las circunstancias agravantes que el propio Código define como tales.

8. - Por infracción de ley al amparo del artículo 841,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber error de derecho en la aplicación por la sentencia recurrida de los artículos 116,1º y 115, ambos del Código Penal. La sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 116 del Código penal pues, para declarar responsable civil es necesario que del hecho se deriven daños y perjuicios; sea cual sea la calificación de los hechos, no se ha acreditado la existencia de perjuicios. Por lo que se refiere al artículo 115 del Código Penal se infringe en la sentencia, pues no se establecen de forma razonada las bases en que fundamentan la cuantía de los daños.

9. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia incluye entre los hechos declarados probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo y establece una indemnización sin que se precisen las bases suficientes para ello.

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Noviembre de dos mil ocho.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2.1º y 182 párrafo primero y segundo y artículo 74, todos del Código Penal a la pena de diez años de prisión y cinco años de prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 500 metros o de comunicar con ella por cualquier medio. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, invocando los artículos 849.1º y 852 de la LECrim y el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación, ya que fue obligado a declarar ante la Policía sin que se le diera lectura completa de la denuncia formulada contra él y sin saber por tanto de qué acusación se tenía que defender. La sentencia tiene en cuenta las aparentes contradicciones entre las declaraciones de la instrucción y las del juicio, lo que explica porque en estas últimas ya conocía la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y podía organizar su defensa.

En el segundo motivo reitera la queja, aunque ahora referida al derecho a la tutela judicial efectiva, y al hecho de que el Juez de instrucción no le informó convenientemente del contenido de la denuncia, lo que provocó su indefensión en su primera declaración. Tampoco el Letrado que le asistió conocía la acusación.

1. El artículo 24.2 de la CE reconoce el derecho de todos a ser informados de la acusación formulada contra ellos. En la fase inicial del proceso penal, el artículo 520 de la LECrim dispone que el detenido deberá ser informado, inmediatamente y de modo que le sea comprensible, de los hechos que se le imputan. Esta información resulta necesaria para facilitar la efectividad de las previsiones del artículo 118, en cuanto, exigiendo asimismo el conocimiento de la imputación en todo caso, permite al imputado, desde ese momento, ejercitar su derecho de defensa en el procedimiento, exigiendo la ley que sea asistido de letrado desde la misma imputación (artículo 767 LECrim). La ley no prevé que se proceda a la lectura íntegra de la denuncia o querella, aunque exige que el imputado conozca los hechos que se le imputan por lo que, como se dice expresamente, deben serle comunicados de forma que le sea comprensible. Cualquier declaración prestada sin esta previa información, aunque no obligue a prescindir de todo el proceso, debe considerarse nula y no puede ser utilizada como prueba de cargo, en su caso.

   Asimismo, salvo incomunicación, el detenido podrá entrevistarse con su Letrado tras la diligencia de declaración policial.

   La irregularidad en la información de este aspecto fáctico no queda salvada por el hecho de que el imputado sea informado de su derecho a no declarar, que por otra parte subsiste sea cual sea la información facilitada.

2. En el caso, el recurrente, asistido de letrado, prestó declaración en sede policial. Esta manifestación fue luego ratificada ante el Juez. En ambos casos consta que fue previamente informado de sus derechos, por lo que, como señala el Ministerio Fiscal, no es sostenible que fuera obligado a declarar. En relación a su queja, no consta en las actuaciones que la información de los hechos contenidos en la imputación fuera parcial o incompleta, pues no aparece queja o manifestación alguna por parte del mismo recurrente o del Letrado que le asiste en su declaración ante el Juez, en la que, de un lado, ya podía haber tenido lugar la entrevista reservada prevista en la ley, y, de otro, ya podía conocer lo actuado hasta ese momento, ya que no había sido declarado el secreto del sumario. Sin dejar de tener en cuenta que ambas declaraciones fueron exculpatorias, lo cierto es que ni el recurrente ni su Letrado presentaron ninguna solicitud de ampliación de la información recibida respecto de los hechos denunciados antes de prestar la declaración sumarial ante el Juez.

   Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que la condena no se basa en prueba de cargo suficiente, ya que no ha admitido el testimonio de la esposa del recurrente y de los demás testigos de la defensa e ignora la prueba pericial practicada a instancias de la defensa.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. Cuando se trata de pruebas personales que el Tribunal de casación no ha presenciado, la revisión debe orientarse a la comprobación de la racionalidad con la que han sido valorados los testimonios, en función de sus peculiaridades y del resto de las pruebas disponibles.

   La ley no obliga, sin embargo, a valorar como prueba decisiva las pruebas de descargo. Exige al Juez o Tribunal una motivación expresa en la que se contenga la valoración de las pruebas practicadas, que debe ser racional, de forma que deberá contener siempre referencias a las pruebas de cargo y, según las particularidades del caso y cuando sea necesario, a las de descargo que lo precisen, una vez contrastadas con las anteriores de sentido contrario.

   La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima.

2. En la sentencia de instancia se valora como prueba de cargo principal la declaración de la víctima, en la que no aprecia contradicciones sustanciales ni móviles espurios, y que entiende corroborada por el informe pericial sobre las secuelas psicológicas relacionadas con la aversión al sexo que presenta, compatible con el hecho de haber sido víctima de hechos como los denunciados, lo cual concuerda con las declaraciones del testigo Jorge que asimismo mencionó las dificultades que tenía la víctima en cuanto se refiere al desarrollo de una vida sexual normal, y finalmente por las declaraciones de Encarna, tía de la víctima y hermana de la esposa del recurrente, que declaró haber sufrido abusos por parte de éste hasta los 14 años, lo cual, según se dice en la sentencia fue reconocido por él en el interrogatorio realizado en el juicio oral. Por otro lado, el Tribunal de instancia valora expresamente la declaración de la esposa del acusado, poniendo de relieve las contradicciones apreciadas, citando concretamente el suceso relacionado con el sangrado de la niña cuando tenía 7 años, circunstancias que entiende razonablemente que debilitan su poder de convicción.

   Frente a ello, el recurrente opone su propia valoración de esas pruebas y destaca las dificultades de que los hechos ocurrieran como dice la denunciante, en una casa en la que se encontraban otras personas, en horas de la noche, sin que se percataran de lo que sucedía.

   No cabe ninguna duda de que hechos como los descritos en el relato fáctico no son fácilmente ejecutables. Sin embargo de ahí no se desprende su imposibilidad. El Tribunal valora razonadamente la prueba disponible, y entiende que la declaración inculpatoria de la denunciante, víctima de los hechos, viene corroborada por el informe psicológico, por la declaración del testigo, en un tiempo pareja de la denunciante, relativa a sus dificultades para una vida sexual normal, y en el hecho de que el recurrente ya había ejecutado una conducta muy similar con otra persona, también dentro de la familia.

   Además, el Tribunal valora que el acusado reconoció en su declaración ante el Juez que la denunciante se quedaba en numerosas ocasiones a dormir en su casa, haciéndolo con su hija Margarita en el mismo dormitorio hasta que cumplió los doce años, aunque en el juicio oral rectifica señalando que solo hasta los ocho años. El recurrente atribuye estas diferencias, así como su negativa inicial respecto de los abusos a los que sometió a su cuñada, a los nervios y en el motivo primero y segundo al hecho de no haber sido debidamente informado de la acusación. Sin embargo, no se entiende la relación que pueda existir entre un conocimiento pormenorizado de la denuncia y el hecho de afirmar que la menor pernoctó en su casa con frecuencia hasta que cumplió los doce años.

   Por lo tanto, debe concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, en cuanto entiende que el Tribunal ha omitido indebidamente aclarar la razón de no tener en cuenta los testimonios de varios testigos sobre el espacio temporal en que la víctima acudía a casa del acusado, la frecuencia y la distribución y existencia de dormitorios ni por qué no se tiene en cuenta el informe pericial practicado a instancias de la defensa.

1. La cuestión que plantea el motivo ya ha sido mencionada con anterioridad. Se trata de establecer si es preciso en todo caso que el Tribunal exponga en la sentencia su valoración de la prueba de descargo. Generalmente, el Tribunal debe valorar expresamente tanto las pruebas de cargo como las de descargo sobre los mismos aspectos fácticos, exponiendo con claridad las razones de reconocer más valor convictivo a unas que a otras. En algunas ocasiones, sin embargo, es posible que la valoración negativa de la prueba de descargo pueda deducirse de la realizada expresamente sobre la prueba de cargo con la que resulta incompatible.

2. En el caso, las declaraciones de los testigos mencionados por el recurrente se orientan a establecer dificultades de prueba respecto a la versión de la denunciante en relación con el lugar donde dormía y con las veces en las que acudió al domicilio de aquel a pasar la noche, pues es en esos momentos cuando principalmente tenían lugar los hechos denunciados. De ellas también se pretende deducir la existencia de contradicciones en la versión de aquella.

De un lado ha de reconocerse con carácter general como incluido en los parámetros de la normalidad que el relato de la víctima sobre hechos relativos a abusos o agresiones sexuales ocurridos desde que tenía siete años hasta los doce, efectuado cuando ya ha transcurrido un importante periodo de tiempo (en el caso había cumplido 19), puede presentar algunas inexactitudes que no suponen un defecto que determine su falta total de credibilidad.

De otro lado, en el caso, el Tribunal, aunque no hace un pormenorizado examen de las declaraciones de los testigos de la defensa, sin embargo tiene en cuenta expresamente que el acusado ha reconocido en su declaración sumarial que la víctima ha pasado muchos fines de semana en su casa hasta que cumplió los doce años, y que dormía con su hija Margarita en el dormitorio de ésta, lo que pone de relieve que en ese aspecto ha aceptado una versión, la del propio inculpado, contraria a lo que podría desprenderse de las declaraciones de los referidos testigos.

Finalmente, en cuanto a la prueba pericial practicada a instancias de la defensa, no aporta datos de relevancia al limitarse a estimar que el acusado es una persona normal. En cualquier caso, el Tribunal tiene en cuenta los abusos realizados a Encarna, cuñada del acusado, cuando tenía una edad inferior a los catorce años, lo que debe ponerse en relación por un lado con la pericial y por otro lado con los mismos hechos denunciados.

Por lo tanto, El motivo se desestima.

En el quinto motivo, con invocación del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la vulneración del artículo 248.3 de la LOPJ que establece la forma de las sentencias. Señala que expresiones como "y utilizando la influencia que tenía sobre la niña", incurre en predeterminación del fallo.

1. El artículo citado como infringido no constituye una norma sustantiva, por lo que excede del cauce elegido. No obstante, puede entenderse que lo que denuncia es la predeterminación del fallo a que se refiere el artículo 851.1º de la LECrim, al que debió acogerse.

   En realidad, toda narración fáctica supone una predeterminación del fallo en el sentido de que la ley será aplicada a los hechos que se declaran probados y no a otros. De todos modos, como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

2. En el caso, la expresión a la que el recurrente se refiere en su denuncia no sustituye la narración de lo ocurrido por su valoración jurídica y utiliza términos cuyo entendimiento se encuentra al alcance de cualquiera. Es claro que del relato fáctico se desprende que la influencia del acusado sobre la menor se debía al hecho de que era tío de la misma y de que ella se encontraba en su casa.

   No se aprecia, por lo tanto la predeterminación denunciada y el motivo se desestima.

En el sexto motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 181 y 182 del Código Penal, pues entiende que los hechos no han quedado probados y que no concurren los requisitos de dichos delitos. Asimismo se queja de la inaplicación del artículo 16.2 respecto a la exención de responsabilidad penal del intento de penetración. Sostiene que las penetraciones, en su caso, tuvieron lugar cuando la niña ya había cumplido los doce años, por lo que no se puede presumir la falta de consentimiento. Tampoco podría aplicarse la agravación por parentesco, ya que no es ninguno de los parientes mencionados en la ley, ni por la edad, pues ya es tenida en cuenta para establecer la falta de consentimiento. En cuanto al episodio de la piscina de Coria, en todo caso daría lugar a la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal.

1. Deben dejarse a un lado las alegaciones relativas a la falta de prueba de los hechos, pues ya han sido resueltas al tratar de la presunción de inocencia.

   En cuanto a la indebida aplicación de los artículos 181 y 182, es preciso recordar, dadas las alegaciones contenidas en el motivo, que esta vía de impugnación permite solamente comprobar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales procedentes a los hechos que se han declarado probados, pero sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   En el relato fáctico se declara que los hechos han tenido lugar hasta que Antonia tuvo doce años, de donde se deduce claramente que cuando los tuvo ya no ocurrió ningún hecho más. Entre los descritos se refieren dos ocasiones en los que la niña se quedó a dormir en el domicilio del procesado, logrando éste penetrarla vaginal y analmente, aunque sin llegar a conseguirlo plenamente dada la desproporción entre los órganos. Por lo tanto no es procedente especular acerca del precepto que sería aplicable en el caso de que las penetraciones hubieran tenido lugar después de que la menor hubiera cumplido los doce años.

2. En lo que se refiere al artículo 182, disponía en su párrafo segundo, en la redacción originaria, aplicable dada la fecha de los hechos, que la pena se impondrá en la mitad superior cuando el delito se cometa prevaliéndose de su relación de parentesco por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción de la víctima, y cuando ésta sea persona especialmente vulnerable por razón de la edad, enfermedad o situación.

   El Tribunal Provincial calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de los artículos 181 y 182, párrafo primero y segundo, sin precisar dentro del segundo párrafo a cuál de sus distintos puntos se refería. En la fundamentación jurídica no se contiene un razonamiento específicamente destinado a expresar cuál de las agravaciones contenidas en el segundo párrafo del artículo 182 se considera aplicable, ni de las razones para aplicarla. Solo en el FJ 5º, al individualizar la pena, se señala que el acusado se aprovechó "de la situación de superioridad que tenía con la menor por razón de parentesco y edad, siendo especialmente vulnerable la perjudicada ya que de modo paulatino fue quebrantada en su indemnidad sexual por parte del acusado hasta dejarla inerme ante tal situación hasta que con el paso del tiempo se percató al comenzar con la adolescencia que había sido víctima del proceder del acusado...". En realidad, la anterior argumentación está dirigida a justificar la imposición de la pena máxima prevista por la ley, de diez años de prisión al tratarse de abusos con penetración no consentidos por edad menor de doce años. Desde esa perspectiva, la motivación es suficiente, por lo que en cualquier caso, la pena no sufriría modificación alguna por las razones aquí alegadas.

3. Sin embargo, ha de señalarse que la motivación no aclara qué es lo que se aplica al referirse al artículo 182, segundo párrafo. No puede tratarse de la edad, pues ya ha sido valorada para establecer la ausencia de consentimiento. Tampoco del parentesco, ya que el autor no es ascendiente, descendiente o hermano, únicos considerados en el precepto. Ha de tratarse, pues, de la especial vulnerabilidad, a la que se hace mención expresa, y aunque no se especifican las razones, éstas pueden deducirse de la situación de la menor respecto de una de las personas mayores en cuyo domicilio era recibida para pasar la noche, lejos de su familia.

   De todos modos, como se ha dicho, la pena aparece justificada por el Tribunal, de forma razonable, sobre la base de todas las circunstancias de los hechos que los revisten de una mayor gravedad.

   Finalmente, no procede la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal que se refiere al desistimiento voluntario, el cual aquí no tiene lugar. No solo porque del hecho probado se desprende la existencia de penetración aun cuando no fuera completa, lo cual supone la consumación, y de otro porque la renuncia del acusado a avanzar más allá en su acción no es voluntaria sino impuesta por la evidente desproporción entre sus órganos y los de la víctima.

   El motivo se desestima.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 62, 66 y 67 del Código Penal, en cuanto a la pena a imponer en caso de tentativa y por no haber tenido en cuenta que las circunstancias concurrentes ya son valoradas para determinar la pena tipo.

En el desarrollo del motivo alega la existencia de dilaciones indebidas, ya que el informe psicológico acordado por el Juzgado de instrucción se incorporó a las actuaciones dos años y tres meses después.

1. Los hechos que el Tribunal considera probados han sido correctamente calificados como constitutivos de un delito continuado de los artículos 181.1 y 2.1º y 182, al que corresponde una pena comprendida entre cuatro y diez años, que por aplicación del artículo 74, deberá imponerse en la mitad superior, esto es, desde 7 años y un día a diez años.

2. La cuestión, en el caso, es si el Tribunal ha motivado debidamente la pena al imponerla en el máximo legal. No es preciso para ello considerar aplicada alguna de las agravaciones contenidas en el artículo 182, párrafo segundo, 2º, de su redacción originaria, pues la pena máxima legalmente prevista es posible si se justifica en las circunstancias del caso. El Tribunal las ha valorado expresamente, teniendo en cuenta, además de los elementos típicos, que el autor era tío de la menor, y que los hechos tuvieron lugar, al menos en parte, en el domicilio de aquél, lo que sitúa a la niña en una posición que la hace especialmente vulnerable.

   Por todo ello, el Tribunal considera que la pena está adecuadamente motivada y que no se ha producido infracción de ningún precepto legal.

3. En cuanto a las dilaciones indebidas, la denuncia fue presentada en setiembre de 2004; el Juez acordó la práctica de un informe psicológico sobre la denunciante el 27 de setiembre de 2004, siendo citada para reconocimiento el día 16 de febrero de 2005 y posteriormente, a causa de su incomparecencia, para el día 9 de mayo; el referido informe, aunque fechado en diciembre de 2004, y tras ser reclamado al menos en seis ocasiones por el Juzgado, no fue entregado en éste hasta el mes de enero de 2007, sin que en ese periodo de tiempo se practicaran diligencias relevantes. Ello supone un retraso en la tramitación de la causa que no aparece justificado, por lo que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante ahora postulada.

   El motivo se estima parcialmente.

En el motivo octavo denuncia la infracción de los artículos 116.1º y 115 del Código Penal, pues sostiene que no se ha acreditado la existencia de perjuicios y no se establecen de forma razonada las bases en que se fundamentan la cuantía de los daños.

1. El artículo 110 del Código Penal incluye los daños o perjuicios morales entre los que son indemnizables. No parece discutible que hechos como los descritos en la sentencia causan en la víctima daños de esa clase, que deben ser indemnizados. En cuanto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, (STS nº 1336/2002, de 22 de julio ), lo que aquí no se aprecia. En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre.

2. En el caso, además de la consideración general ya efectuada, se declara probado que a consecuencia de la conducta del acusado la víctima padece anomalías en el área de la sexualidad con graves dificultades para mantener relaciones sexuales a causa de la anorgasmia que los hechos le han causado. En la fundamentación jurídica, FJ 6º, se refieren como apoyo probatorio a la prueba pericial y a las propias declaraciones de la víctima.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

En el noveno y último motivo del recurso denuncia predeterminación del fallo. Se remite a motivos anteriores y reitera que entiende que se ha incurrido en ese defecto al emplear la frase "y utilizando la influencia que tenía sobre la niña".

El motivo debe ser desestimado dando por reproducidas las consideraciones efectuadas con anterioridad sobre la predeterminación del fallo.

III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

La pena se impondrá en su mitad superior por aplicación del artículo 182.2º, y a su vez en la mitad superior por aplicación del artículo 74. Se individualiza en ocho años y cinco meses de prisión.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar como autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido a la pena de 8 años y cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.