STS, 27 de Noviembre de 2008

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 14 de noviembre de 2005, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito se concluye suplicando que se estime el recurso y se declare ajustada a Derecho la resolución recurrida. Además, se solicita que se le asignen otros derechos de emisión, los que él propuso en su declaración para el ejercicio 2005, para los ejercicios 2006 y 2007.

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho.

Mediante providencia de esta Sala, de 16 de octubre de 2006, se acuerda conferir trámite de conclusiones, ante la improcedencia de vista y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba. Evacuado el tramite se presentaron los correspondientes escritos de conclusiones por la parte recurrente y por la Administración recurrida.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre de 2008, fecha en la que se tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

El citado Acuerdo asignó gratuitamente a la empresa recurrente "Cerámica Nuñez, S.L.", ubicada en Bailen, unos derechos de emisión toneladas de CO2 para cada uno de los años 2005, 2006 y 2007. Resultando un total por tres años de 13.158 toneladas de CO2. Interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución administrativa el recurso ha de entenderse desestimado por silencio.

En el escrito de demanda se señala que la parte recurrente había solicitado otras cantidades para la asignación de derechos de emisión, concretamente de 5.851 toneladas de CO2 para el año 2005, 6.728 para el año 2006, y 7.740 en 2008. La justificación de tales cantidades se basa, a juicio de la recurrente, en que los datos históricos tomados en consideración --del 2000 a 2002-- no son representativos de la actividad normal de la instalación por dos razones. De un lado, que ha tenido lugar la ampliación de la fábrica de Bailen con un horno "Hoffman" permanente durante todo el año, cuando antes se ejercía una actividad a temporada, y la instalación del citado horno se concluye en febrero de 2005. Y, de otro, se ha producido un exceso de lluvias en dicha localidad jienense durante los años 2000 a 2002, por lo que como el ladrillo ha de secarse al aire libre, la producción ha sido inferior debido a dichas condiciones climatológicas.

Por otro lado, se destaca en el escrito de demanda que la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía ha concedido autorización que debe entenderse referida a las cantidades solicitadas por la sociedad recurrente. Habiendo procedido la expresada Junta de Andalucía --Delegación Provincial de Jaén de la Consejería de Medio Ambiente-- a la validación de los datos presentados, emitiendo informe que se acompaña con la demanda. Citando a los mismos efectos el informe de validación de la "Asociación Española de Normalización y Certificación" (AENOR). También se alude a un nuevo secadero artificial.

La parte recurrente, en base a los presupuestos expuestos, fundamenta la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en lo siguiente. 1º.- El incumplimiento del deber de colaboración con las Comunidades Autónomas. 2º.- No haber tenido en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de enero de 2001 como es la instalación de un horno "Hoffman". 3º.- Falta de motivación y trasparencia en la asignación de los derechos a la recurrente. 4º.- Vulneración del derecho a la libertad de empresa, al obligar a la recurrente a ejercer su actividad económica en unas condiciones diferentes, sin justificación alguna --se arguye--, a las de otras empresas del sector. 5.- Expresando, finalmente, que la normativa aplicable confirma las infracciones que se denuncian, y la experiencia revela, sostiene la recurrente, que la bolsa donde se deberían negociar los derechos de emisión no funciona, por lo que no es posible adquirir en la misma mas derechos de emisión.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación, después de recoger la normativa de aplicación y describir el procedimiento previsto para la asignación de los derechos de emisión destaca, con carácter general, que el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado ha tenido en cuenta toda la normativa de aplicación al caso. Concretando, en relación con los datos históricos de 2000-2002 que el recurrente invoca como no representativos, que para la asignación de derechos ha de tenerse en cuenta la diferenciación entre el aumento de la capacidad de producción y el aumento de la producción, pues solo la primera tiene incidencia sobre la asignación de derechos, según el artículo 4.A.b del Real Decreto 1866/2004, por ello carece de relevancia que la actividad anteriormente fuera de temporada. El Consejo de Ministros no ha tomado en cuenta, en definitiva, las previsiones de aumento de la producción posterior a 1 de julio de 2001, que es sustancialmente distinto a los aumentos de la capacidad posteriores a dicha fecha. No habiendo justificado la recurrente la instalación de un nuevo horno "Hoffman".

Por otro lado, en relación con la climatología durante el periodo de referencia se destaca, en la contestación, que ha sido de "hidraulicidad media". Y respecto a lo que la recurrente considera como autorización de la Junta de Andalucía, se alega, por el Abogado del Estado, que ya hace referencia a un horno "Hoffman", instalado con anterioridad, y que, en todo caso, la asignación de derechos de emisión corresponde a la Administración General del Estado y no a la Administración de las Comunidades Autónomas.

La instalación de un secadero, en fin, señala el Abogado del Estado, se encuentra motivada porque encuentra justificación en el propio expediente administrativo; que la asignación se ha realizando aplicando los mismo criterios a las empresas del sector en Bailen y fuera de dicha localidad, y que ello no vulnera la libertad de empresa.

Planteados en los expresados términos el debate procesal, es preciso, para valorar la dimensión global de la presente impugnación, hacer una referencia preliminar al marco normativo de aplicación. Teniendo en cuenta que el mismo discurre en tres planos normativos diferentes. Se inicia en el Derecho internacional, se asume y concreta en el Derecho comunitario y concluye en el Derecho interno español.

El origen debemos situarlo, en el plano internacional, en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992, desarrollada en 1997 por el denominado Protocolo de Kioto, que limita las emisiones de gases de efecto invernadero para los países desarrollados y con economías en transición. En virtud de este Protocolo, los citados países asumen el compromiso de reducir, durante el quinquenio 2008-2015, al menos un 5% de sus emisiones de determinados gases de efecto invernadero.

El mentado Protocolo fue aprobado, en relación con la Unión Europea, mediante la Decisión 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la citada Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo. Dicho Protocolo entró en vigor el 16 de febrero de 2005.

No obstante, una vez ratificado el indicado Protocolo por la Unión Europea y los Estados miembros, el 31 de mayo de 2002 y antes de su entrada en vigor en 2005, se acuerda iniciar una política europea acorde con el riesgo derivado del cambio climático. Es la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre el instrumento normativo encargado de establecer un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y en virtud de la cual el comercio de dichas emisiones empieza antes del primer periodo de cumplimiento del Protocolo de Kioto, fijado en 2008.

De este modo la Directiva 2003/87 /CE estableció un sistema comunitario para el comercio de los derechos de emisión de tales gases que comenzó el 1 de enero de 2005, por un periodo inicial de tres años, de 2005 a 2007. Téngase en cuenta que la Directiva 2003/87 establece una primera fase que va de 2005 a 2007, como "primer período de asignación" anterior al primer período de compromisos previsto por el Protocolo de Kioto, seguida de una segunda fase que va de 2008 a 2012, como "segundo período de asignación", que se corresponde con el primer período de compromisos (artículo 11 de la Directiva 2003/87 ).

Los derechos de emisión medidos en toneladas métricas de dióxido de carbono (CO2), permiten a su titular emitir una tonelada durante un periodo temporal concreto, y son comerciables en el seno de la Unión Europea.

La Directiva indicada ha sido traspuesta en Derecho interno español en virtud de una Ley, concretamente el Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

La asignación y expedición de derechos, prevista en la Directiva y en la Ley, se concreta en torno a un Plan Nacional de Asignación de cada Estado de la Unión (artículo 9 de la Directiva y artículos 14 y siguientes de del Real Decreto Ley 5/2004 ), que está obligado, por tanto, a aprobar previamente al inicio de cada periodo de cumplimiento, el mentado plan.

Aparece, en este plano normativo y como su último eslabón, el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, que aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007, en el que se determina el número global de derechos de emisión que se asignarán y el aprovechamiento aplicable para su asignación. El Plan Nacional previsto para 2005-2007 establece una asignación gratuita de 172,31 millones de derechos en promedio anual para los sectores afectados. Estableciendo, igualmente, una metodología de asignación individual en el nivel de instalación.

La aplicación de estas normas sirve de fundamento a la Resolución que ahora se impugna, esto es, al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004 citado.

Las cuestiones suscitadas en este recurso contencioso administrativo, a tenor de cuánto hemos dejado expuesto en el primer fundamento, deben ser analizadas, siguiendo un elemental orden lógico procesal, comenzando por el vicio de orden formal invocado por la parte recurrente, pues su estimación haría innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Sostiene la parte recurrente, en relación con la "falta de motivación y trasparencia" que el Plan Nacional de Asignación ha de basarse en criterios objetivos y trasparentes, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por las empresas y lo cierto es que el Consejo de Ministros no ha tenido en cuenta la información suministrada por la recurrente. Se citan, como sustento normativo de esta tesis, los siguientes artículos: el 17.2 de la Ley 1/2005 que pretende evitar diferencias injustificadas señalando que se han de impedir situaciones de ventaja, el 9 de la CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el 54 de la Ley 30/1992 sobre la motivación de los actos administrativos y 62.1.e) de la misma ley sobre la nulidad plena por prescindir absolutamente del procedimiento, y, en fin, el artículo 4.A.b) del RD 1866/2004 que exige que la asignación de derechos se base en datos reales y contemple un aumento de la capacidad de las empresas, cuestionando al respecto la representatividad de los datos tenidos en cuenta.

La propia justificación contenida en el escrito de demanda sobre la falta de motivación del acto administrativo impugnado revela que no estamos ante un supuesto de falta de motivación.

Es cierto que el Acuerdo impugnado no constituye un modelo de lo que, con carácter general, ha de ser la motivación de un acto administrativo a los efectos previstos en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992. Y, por tanto, bien pudiera comportar la severa consecuencia que le depara nuestro ordenamiento jurídico, ex artículo 63.2 de la citada Ley, esto es, la anulación del acto. Concretamente, la falta de motivación nos ha llevado en otros casos a declarar la falta de motivación de dicha resolución (por todas, Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2008 recaida en el recurso contencioso administrativo nº 86/2005 ) por haberse ocasionado indefensión a la parte interesada. O bien, en otros --Sentencias de 1 de octubre de 2008 recaída en el recurso nº 309/2005 y de 19 de noviembre del mismo año en el recurso nº 318/2005 -- también sustancialmente diferentes al caso ahora examinado.

Ahora bien, los defectos de forma, como el indicado, sólo determinarán la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o dé lugar a indefensión de los interesados, ex artículo 63.2 de la expresada Ley 30/1992 razón por la que la relevancia del defecto de que se trata, la falta de motivación, ha de ser valorado en cada caso atendiendo a la concurrencia de tales circunstancias.

Pues bien, siguiendo esta línea de razonamiento, debemos tener en cuenta que la finalidad que cumple la motivación de los actos que no es otra que dar a conocer al destinatario del mismo las razones concretas de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, el interesado pueda acudir ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE. Acorde con tal finalidad debemos concluir, en este caso, que la parte recurrente ha tenido cumplido conocimiento de las razones por las que la Administración ha realizado la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la cuantía que lo ha hecho, ha entendido la justificación de tal asignación y, en fin, combate de forma coherente la interpretación de las normas de aplicación que ha realizado la Administración como presupuesto lógico a su asignación.

En este sentido ni en el escrito de demanda ni en el de conclusiones se alega indefensión alguna, pues solo se señala de forma apodíctica que al no haberse motivado se incurre en la nulidad plena del artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, pero no se describe ni se alude a la incidencia que sobre el derecho de defensa del recurrente ha podido tener la falta de motivación invocada. Esto es, no se pone de relieve ninguna limitación ni merma en su ejercicio ante los Tribunales. Es más, en su escrito de demanda se ha entendido la actuación de la Administración que aplicándo los datos históricos del periodo de referencia no ha tenido en cuenta que dicho periodo no es representativo por las razones que invoca la recurrente y que veremos mas adelante al analizar las cuestiones de fondo suscitadas.

Además, la parte recurrente, quizás consciente del conocimiento de los motivos por los que se le asigna unos determinados derechos de emisión, y no otros, según se expresa en la demanda, aduce otras cuestiones en este punto, como las diferencias injustificadas que se denuncian o la interpretación del artículo 4.A.b) del RD 1866/2004, que están más relacionadas con las cuestiones de fondo que se plantean, que con la falta de motivación del acto administrativo. Resulta, por lo demás, significativo a estos efectos que la parte en el escrito de conclusiones no cuestione los datos relativos a las emisiones históricas declaradas por el solicitante ni las operaciones contenidas en el documento nº 2 de los acompañados en el escrito de contestación a la demanda en el que, por cierto, no aparece rellanado el apartado o casilla relativo a las "ampliaciones de capacidad declaradas por el solicitante".

En consecuencia, debemos desestimar el motivo relativo a la falta de motivación del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, pues la parte recurrente conoce las razones de la decisión administrativa que impugna y esta Sala puede realizar el control de legalidad que tiene constitucionalmente atribuido.

Comenzando por la primera cuestión suscitada por la parte recurrente, en los términos expuestos en el fundamento primero, debemos señalar que los invocados artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992 recogen los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas y los que rigen las relaciones interadministrativas, respectivamente. Estos principios resultan especialmente relevantes en un Estado descentralizado, en el que la coordinación se materializa en la integración de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, como ha declarado el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 64/1982.

Ahora bien, los expresados principios generales se concretan en el ámbito material de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero especialmente en el artículo 3, y también mediante los informes, consultas y comunicaciones previstas en los artículos 12, 14 y 19, del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Precisamente se crea una Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas, clave en la aplicación de lo previsto en el régimen de comercio de derechos de emisión. Un órgano imprescindible dada la complejidad técnica del régimen de autorizaciones y seguimiento de emisiones, necesario para garantizar la coherencia en la aplicación en todo el territorio.

La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas han de cooperar y colaborar, según dispone el citado artículo 3, en materia de cambio climático y se suministrarán mutuamente la información que obre en su poder sobre metodologías aplicables a los diferentes sectores, mejoras tecnológicas y cualquier otra que sea relevante a efectos de la autorización de emisión, de la verificación de las emisiones, de la asignación individualizada de derechos de emisión, o de los proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto.

No está de más recordar que la colaboración y coordinación resulta esencial en esta materia porque el citado RD Ley 5/2004 se dicta en virtud del artículo 149.1.23ª y 13ª de la Constitución Española que reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección, así como en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, ex disposición final segunda de mentado RD Ley.

El alcance de los principios expuestos no puede, sin embargo, alterar el régimen competencial a que alude el RD Ley 5/2004 expresado, pues lo cierto es que el artículo 19.4, la asignación individualizada de derechos de emisión, a solicitud del interesado, corresponde al Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, previa consulta al Comité de coordinación de las políticas de cambio climático y trámite de información pública. De manera que las importantes funciones de comunicación, consulta, informes y demás reconocidas a las Comunidades Autónomas no pueden comportar la anulación de un Acuerdo del Consejo de Ministros porque la Comunidad respectiva, en este caso, Andalucía, haya expedido comunicación en la que procede a la "validación" de los datos que aparecen en sus declaraciones (documento 2 de los acompañados con el escrito de demanda), que tiene el valor que le atribuye el Anexo IV del citado RD Ley en relación con los informes, pero en modo alguno puede tener el alcance de predeterminar el contenido del Acuerdo de asignación, haciendo coincidir los derechos solicitados con los asignados por el Consejo de Ministros.

El alegato sobre el que la parte recurrente sustenta el aumento de su capacidad de producción, y decimos bien, "aumentos de capacidad" --con esta expresión da título al apartado segundo de los contenidos en las cuestiones de fondo previstas en los fundamentos de la demanda en relación con los hechos relacionados en la misma-- no son propiamente aumentos de dicha capacidad de producción, sino simplemente aumentos de la producción.

Ciertamente en el sector al que pertenece la recurrente, sector industrial relativo a tejas y ladrillos, una de las variables a tomar en consideración para la asignación individual de derechos, es la emisión de las instalaciones durante el denominado periodo de referencia --datos históricos 2.000-2.002--, además de la asignación sectorial previamente determinada.

Esta regla general permite, no obstante, dos excepciones, previstas en el apartado 4.A.b del RD 1866/2004. De un lado, que una instalación disponga de emisiones históricas representativas que no cubren todo el período 2000-2002, debido a circunstancias excepcionales, como una parada prolongada para el mantenimiento de los equipos o un funcionamiento anormal. Y de otro, se refiere al supuesto en que el periodo de referencia no sea representativo porque en la asignación individual no se hayan tenido en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001 que supongan un incremento de al menos el 20 % en sus emisiones por entender precisamente que anulan la representatividad de las emisiones de referencia.

Esta falta de representatividad invocada se sustenta sobre dos circunstancias: a) la climatología adversa durante dicho periodo en la localidad jienense de Bailen que impedía el secado del ladrillo, y b) porque "habiéndose instalado un horno que le permitía realizar su actividad durante todo el año", ha dejado de ser una instalación de temporada. Aludiéndose también a durante enero y febrero de 2005 no se fabrica porque "hasta febrero el horno no se ha concluido", y a la instalación de un secadero. El entrecomillado corresponde al escrito de demanda.

Bastaría para la desestimación del anterior alegato fundado en la falta de representatividad del periodo de referencia con señalar que ninguna de dichas circunstancias ha sido acreditada por la recurrente ante la Administración. Teniendo en cuentea que el apartado 4.A.b RD 1866/2004 resulta categórico al respecto cuando dispone que dicha falta de representación solo puede ser tomada en consideración por la Administración, en el primer caso de funcionamiento anormal, cuando se "demuestre dichas circunstancias"; y en el segundo caso de aumento de la capacidad "cuando el titular de la instalación lo acredite debidamente". Demostración y acreditación que no se ha producido en el caso examinado.

Téngase en cuenta que lo que en principio se alegaba como instalación de un horno era el cambio de unas "brocas de diamante", que la paralización para la instalación de horno "Hoffman" en enero y febrero de 2005 no puede ser tal, pues ya en diciembre de 2004 la AEGEI alude a la existencia del horno "Hoffman", y, en fin, la alusión al secadero también está exenta de prueba y no se incluyó en la autorización de emisión.

Además, en relación con la climatología adversa que se invoca por las precipitaciones que se produjeron en Bailen en el periodo de referencia, carece del más mínimo sustento probatorio, como las demás circunstancias antes citadas, pues la parte recurrente no solicitó prueba al respecto. Así es en el otrosí de su demanda se limitó a aludir a los documentos 2 y 3 aportados para el caso de que fueran impugnados por el Abogado del Estado, que no fue el caso. Téngase en cuenta, además, que el apartado 2C del RD 1866/2004 señala que "el total nacional de emisiones (trienio 2000-2002 con hidraulicidad media)".

Pero es que, además de la falta de prueba de las circunstancias sobre las que sustenta su falta de representatividad de los datos históricos, tampoco concurren los requisitos a los que el apartado 4.A.b de tanta cita anuda dicha excepción, pues algunos de los mismos ni siquiera se invocan. Así es, los requisitos reglamentariamente previstos para exceptuar la aplicación de los datos del periodo de referencia son, en lo que hace al caso, a) que haya tenido lugar un aumento de capacidad, b) que dicho aumento haya sido acometido con posterioridad al 1 de julio de 2001, y c) que comporte un incremento de al menos el 20 % en sus emisiones por entenderse que tal cantidad es suficiente para anular la representatividad de las emisiones de referencia.

Pues bien, la parte recurrente no solo no acredita, como señalamos en el fundamento anterior, los hechos sobre los que construye la falta de representatividad que invoca, sino que tampoco en su alegato se hace referencia a la concurrencia de los requisitos expuestos. Así es, la descripción que realiza no se refiere a un supuesto de aumento de la capacidad de producción, sino a un simple aumento de la producción, cuando lo cierto es que la norma reglamentaria contempla el aumento del potencial de la instalación, que no solo consiste en cuantificar un incremento de la producción. Téngase en cuenta que tal diferencia no puede interpretarse de manera que se desvanezca su significado, pues cuando la norma reglamentaria ha querido aludir al aumento de la producción lo ha hecho expresamente --apartado 3.A del RD 1866/2004--.

Por tanto, no se han acreditado ni las circunstancias que se invocan para sortear el periodo de referencia, ni se alegado la concurrencia de los requisitos previstos como excepción a dichos datos históricos, que le permita acudir a las denominadas "asignaciones virtuales" que toman en consideración otras variables alternativas al periodo de referencia. En definitiva, los datos históricos no pueden ser sustituidos por los alegados por la recurrente, salvo en los casos y con los requisitos previstos legal y reglamentariamente.

Por lo demás, los perjuicios derivados de la reducción que realiza el acto administrativo impugnado de los derechos de emisión asignados en relación con los solicitados por la recurrente no toman en consideración la limitación inevitable de la emisión de gases de efecto invernadero derivada de los compromisos internacionales, adaptada a las características del sector.

En este sentido, en el sector industrial de tejas y ladrillos, a pesar de la mejora según los gráficos a los que se alude en el apartado 5.a.E del RD 1866/2004 que invoca la recurrente, las medidas adoptadas y la sustitución de equipos obsoletos han supuesto una importante reducción en el consumo energético asociado a la producción. Además, este sector tiene un importante potencial de reducción porque la evolución de las mejoras por eficiencia energética y sustitución de combustibles se tornan progresivamente más complejas técnicamente y económicamente más costosas, estableciéndose como previsión, en el citado apartado, reducir del consumo de coque de petróleo hasta el 10 % y el de fuel al 28 %, aumentando la participación del gas natural hasta el 62 %.

Del mismo modo no puede entenderse vulnerado el derecho a la libertad de empresa en base, se sostiene, a las diferencias injustificadas a las empresas del sector, pues lo cierto es que la recurrente no proporciona, ni cita, ningún término adecuado de comparación que permita realizar la necesaria operación de contraste que ha de preceder a la determinación de la discriminación, cuando en idéntica situaciones se ha llegado a soluciones diversas, sin justificación razonable. De manera que el alegato de la recurrente en este punto se limita a hacer una invocación genérica sobre la discriminación que puede producirse.

En fin, la referencia al apartado 7 del Plan nacional de asignación, en relación con la Ley 1/2005, no hace más que recoger las contestaciones a los grupos, sectores y agentes para tener todos los elementos precisos para adoptar la decisión de aprobar el Plan, teniendo en cuenta los contenidos de las indicaciones emanadas de los operadores, departamentos competentes y grupos de interés afectados por la propuesta. Del mismo modo que las deficiencias en el funcionamiento de la bolsa suponen la exposición de una parte afectada por la limitación de las emisiones del comercio de emisiones, con apoyo en informaciones periodísticas. Ambas cuestiones no afectan a la validez del acto que se recurre, porque se limitan a realizar una crítica general sobre el sistema de asignación de derechos que se alumbra tras el Protocolo de Kioto, y las limitaciones de emisión de gases de efecto invernadero, en relación con la evolución de la economía europea y española.

Por todo cuanto antecede procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.