STS, 1 de Octubre de 2008

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 16 de marzo de 2005, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

El escrito de demanda se fundamenta en la falta de motivación y en la ausencia de justificación sobre cuál es la metodología empleada para la asignación de los derechos de emisión, agravado por la falta de información pública. Teniendo en cuenta, en este sentido, que en la Directiva 2003/87, en el artículo 9, dispone que el Plan Nacional de Asignación ha de tener en cuenta las observaciones del público, y en este mismo sentido se expresa el artículo 19.4 del RD Ley 5/2004. Y sin que se haya llevado a cabo el trámite de información pública. En definitiva, se destaca que, en la asignación individual para el trienio 2005-2007, la Administración ha realizado una estimación de la oferta y demanda de electricidad en tal periodo, sin especificar el cálculo concreto de tal estimación. Además, se señala que la asignación, en el sector eléctrico, no es coherente con los parámetros que recoge el RD 1866/2004, de 6 de septiembre.

Por otro lado, también se aduce la vulneración del principio de neutralidad tecnológica porque emplea criterios de asignación diferentes en función de la tecnología "en causa", lo que podría implicar una ayuda de Estado contraria al artículo 87 del Tratado CE. Así es, la resolución recurrida pretende, según se recoge en la misma, el "desarrollo de tecnologías de generación eléctrica menos contaminantes", sin embargo la Directiva prohibe a los Estados miembros premiar la elección "ex ante" de una empresa por tecnología menos contaminante, que ha de realizarse "a futuro". De modo que se han tomado en consideración criterios diferentes según la tecnología de generación, si es una central de ciclo combinado, de fuel o de carbón, lo que, a juicio de la recurrente, vulnera el principio de neutralidad tecnológica.

Por lo demás, se alega también la vulneración de lo dispuesto en el RD 1866/2004 porque la bajada del consumo del carbón se prevenía en un 3,66 %, y la resolución recurrida de asignación individual supone una disminución media muy superior. Y, en fin, también se alega la infracción del principio de seguridad jurídica porque perjudica a las empresas que hicieron inversiones en plantas de generación eléctrica por carbón; concluyendo con una mera cita del principio de igualdad y no discriminación, al hacer de peor trato a las instalaciones de carbón frente a las demás afectadas por la Directiva.

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho.

En el citado escrito de contestación, tras exponer los antecedentes legislativos y la normativa comunitaria de aplicación, alega, en relación con la falta de motivación de la resolución impugnada, que debido a los complejos parámetros en los que se funda y los cálculos técnicos que precisa, se encuentra motivada "in aliunde" por referencia a los dictámenes e informes que obran en el expediente administrativo.

La metodología, por tanto, y los cálculos matemáticos y físicos constan en el expediente administrativo. Del mismo modo que la información pública se ha realizado, como consta en el tomo 11 del expediente administrativo, en cumplimiento de cuyo trámite la propia recurrente presentó alegaciones.

Tampoco, por otra parte, se la vulnerado el RD 1866/2004 porque la disminución recogida del 3,66 % a que se refiere la parte recurrente ha sido el dato tomado en consideración por la Administración, como revela la página 3 del documento nº 1, aportado con el escrito de contestación.

Por lo demás, se señala que no se vulnera la seguridad jurídica por la realización de reformas que alteren la previsión de negocio de la recurrente.

Mediante Auto de esta Sala, de 3 de octubre de 2006, se deniega el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, por no haber designado los puntos de hecho sobre los que debía versar la misma, sin que contra tal denegación se haya interpuesto recurso de suplica.

Se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones, que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de septiembre de 2008, fecha en la que se comenzó la deliberación continuando en sesiones sucesivas hasta el 30 de septiembre.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. El citado acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 28 de enero de 2005, mediante Resolución de la Subsecretaría de Medio Ambiente de 26 de enero anterior.

La nulidad de la expresada resolución que postula la sociedad anónima recurrente en el presente recurso, como ya expusimos con mayor detalle en el antecedente segundo, se fundamenta, como motivos de orden formal, en la falta de motivación de la resolución administrativa por no justificar ni explicar cuál ha sido la metodología empleada para la asignación de los derechos de emisión; y, en la omisión del trámite información pública. Se sostiene, en esencia, que en la asignación individual para el trienio 2005-2007, la Administración ha realizado una estimación de la oferta y demanda de electricidad en tal periodo sin especificar el cálculo de tal previsión.

Por otro lado, y entrando en el fondo de la cuestión suscitada, se aduce la vulneración del principio de neutralidad tecnológica porque emplea criterios de asignación diferentes en función de la tecnología "en causa", lo que podría implicar una ayuda de Estado contraria al artículo 87 del Tratado CE. Se han tomado en consideración, por tanto, criterios diferentes según la tecnología de generación, si es una central de ciclo combinado, de fuel o de carbón, infringiendo, por esta vía, se aduce, el expresado principio de neutralidad tecnológica.

En fin, también se alega la vulneración de lo dispuesto en el RD 1866/2004 porque se ha previsto en la asignación individual una disminución del consumo de carbón superior a la prevista en el citado Real Decreto; y la infracción del principio de seguridad jurídica, concluyendo con una lacónica cita al principio de igualdad y no discriminación.

Por su parte, la Administración General del Estado se opone a la estimación de recurso porque, como ya recogimos en el antecedente tercero, no concurre la falta de motivación de la resolución impugnada, pues debido a los complejos parámetros en los que se funda y los cálculos técnicos que precisa, se encuentra motivada "in aliunde" por referencia a los dictámenes e informes que obran en el expediente administrativo. La metodología, por tanto, y los cálculos matemáticos y físicos constan en el expediente administrativo. Del mismo modo que la información pública se ha realizado, como consta en el tomo 11 del expediente administrativo, en cumplimiento de cuyo trámite la propia recurrente presentó alegaciones.

Tampoco se ha vulnerado, alega el Abogado del Estado, el RD 1866/2004 porque la disminución del consumo de carbón no ha sido superior a la prevista en aquel, como revela la documentación que acompaña, y porque no se han infringido los principios de seguridad jurídica e igualdad invocados.

Planteados en los expresados términos el debate procesal, es preciso para la comprensión de este recurso hacer una referencia preliminar al marco normativo de aplicación. Teniendo en cuenta que el mismo discurre en tres planos normativos diferentes. Se inicia en el Derecho internacional, se asume y concreta en el Derecho comunitario y concluye en nuestro Derecho nacional.

El origen debemos situarlo, en el plano internacional, en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992, desarrollada en 1997 por el denominado Protocolo de Kioto, que limita las emisiones de gases de efecto invernadero para los países desarrollados y con economías en transición. En virtud de este Protocolo, los citados países asumen el compromiso de reducir, durante el quinquenio 2008-2015, al menos un 5% de sus emisiones de determinados gases de efecto invernadero.

El mentado Protocolo fue aprobado, en relación con la Unión Europea, mediante la Decisión 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la citada Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo. Dicho Protocolo entró en vigor el 16 de febrero de 2005.

No obstante, una vez ratificado el indicado Protocolo por la Unión Europea y los Estados miembros, el 31 de mayo de 2002 y antes de su entrada en vigor en 2005, se acuerda iniciar una política europea acorde con el riesgo derivado del cambio climático. Es la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre, el instrumento normativo encargado de establecer un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y en virtud de la cual el comercio de dichas emisiones empieza antes del primer periodo de cumplimiento del Protocolo de Kioto, fijado en 2008.

De este modo la Directiva 2003/87 /CE estableció un sistema comunitario para el comercio de los derechos de emisión de tales gases que comenzó el 1 de enero de 2005, por un periodo inicial de tres años, de 2005 a 2007. Téngase en cuenta que la Directiva 2003/87 establece una primera fase que va de 2005 a 2007, como "primer período de asignación" anterior al primer período de compromisos previsto por el Protocolo de Kioto, seguida de una segunda fase que va de 2008 a 2012, como "segundo período de asignación", que se corresponde con el primer período de compromisos (artículo 11 de la Directiva 2003/87 ).

Los derechos de emisión medidos en toneladas métricas de dióxido de carbono (CO2), permiten a su titular emitir una tonelada durante un periodo temporal concreto, y son comerciables en el seno de la Unión Europea.

La Directiva indicada ha sido traspuesta en nuestro Derecho interno en virtud de una Ley, concretamente el Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

La asignación y expedición de derechos, prevista en la Directiva y en la Ley, se concreta en torno a un Plan Nacional de Asignación de cada Estado de la Unión (artículo 9 de la Directiva y artículos 14 y siguientes del Real Decreto Ley 5/2004 ), que está obligado, por tanto, a aprobar previamente al inicio de cada periodo de cumplimiento, el mentado plan.

Aparece, en este plano normativo y como su último eslabón, el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, que aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007, en el que se determina el número global de derechos de emisión que se asignarán y el aprovechamiento aplicable para su asignación. El Plan Nacional previsto para 2005-2007 establece una asignación gratuita de 172,31 millones de derechos en promedio anual para los sectores afectados. Estableciendo, igualmente, una metodología de asignación individual en el nivel de instalación.

La aplicación de estas normas sirve de fundamento a la Resolución que ahora se impugna, esto es, al Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004 citado.

Las cuestiones suscitadas en el presente recurso contencioso administrativo, a tenor de cuánto hemos dejado expuesto en el primer fundamento, deben ser analizadas, siguiendo un elemental orden lógico procesal, comenzando por los defectos de índole formal invocados por la parte recurrente, pues su estimación haría innecesario un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Sostiene la parte recurrente, en relación con la falta de motivación que invoca, que no se explica ni justifica en la resolución recurrida cuál ha sido la metodología empleada para la asignación de los derechos de emisión; y, en la omisión del trámite información pública. Del mismo modo que la asignación individual para el trienio 2005-2007, se ha realizado una estimación de la oferta y demanda de electricidad sin especificar el cálculo de tal evaluación o apreciación.

La motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada --la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero-- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el destinatario del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Seguidamente nos corresponde, por tanto, abordar si efectivamente la ausencia de motivación o la motivación defectuosa denunciada, constituye un vicio de anulabilidad, o bien se trata de una mera irregularidad no invalidante. Esta operación de disección debe hacerse teniendo en cuenta si se ha producido esa ignorancia respecto de los motivos de la decisión y, por ello, se ha producido indefensión.

El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido de 21 de enero de 2005 aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, que regula el régimen de comercio de derechos de emisión de efecto invernadero, y contiene un Anejo en el que, en cumplimiento del artículo 19 del RD Ley citado, se va dando respuesta de modo conjunto y general a una pluralidad de observaciones formuladas por las diferentes empresas en relación con la propuesta de asignación sometida a información pública, incluyendo el listado de la concreta asignación realizada para el periodo 2005-2007.

El contenido del expresado Acuerdo pone de manifiesto una falta de motivación de dicho acto administrativo, pues en el Anejo del mismo no se cita a los que han formulado observaciones, no se da respuesta concreta, aunque fuera de forma sucinta, a cada uno individualmente o por bloques determinados y concretos, ni, en fin, se alude a las específicas operaciones que han concluido en el cantidad asignada para el periodo en cuestión. Falta de motivación que no puede entenderse suplida o corregida por el contenido del expediente administrativo, en los términos que seguidamente veremos.

La parte recurrente efectivamente ha tenido acceso al expediente administrativo, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación, a pesar de alegar en su escrito de demanda que no se había realizado dicho trámite, si bien en sus observaciones reiteró la necesidad de un nuevo trámite al efecto. Lo cierto es que la parte recurrente presenta unas extensas alegaciones en dicho trámite de información pública, según consta en el tomo 11 del expediente administrativo, concretamente en folios 773 a 813 bajo el título "Observaciones a la propuesta de asignación individual de derechos de emisión para el periodo 2005-2007".

En estas observaciones ya ponía de manifiesto su desconocimiento sobre "las hipótesis y parámetros utilizados para el cálculo de las asignaciones individuales en el sector eléctrico pues la metodología de la propuesta incumple el principio de justificación clara, trasparente y objetiva exigido por la Directiva" (pág. 5 de la observaciones que figura al folio 776 del expediente administrativo). Además de cuestionar las lagunas de la metodología en las citadas observaciones, también solicita aclaración sobre las previsiones de futuro de las que se parte y que no aparecen justificadas, exponiendo reiteradamente la falta de explicación de las magnitudes y variables empleadas en diversos puntos, como sucede con la producción futura de centrales térmicas (folio 790), la magnitud de la reserva de nuevos entrantes en el sector eléctrico (folio 791), o la asignación en instalaciones de fuel-gas (folio 791), entre otros.

De manera que cuando se cuestiona en la vía administrativa previa la falta de claridad y justificación de las variables, magnitudes y valores y se ponen de manifiesto las lagunas de que adolece la propuesta, la Administración debe hacer un esfuerzo mayor en la resolución recurrida para que el destinatario de un acto administrativo conozca los criterios aplicados que constituyen los fundamentos de la decisión administrativa de asignación.

Esta exigencia de la motivación se ve intensificada en un caso como el ahora examinado, en atención a tres circunstancias reveladoras de la peculiaridad de los intereses concernidos.

En primer lugar, porque se trata de una actividad de reciente creación derivada, como hemos señalado en el marco normativo expuesto en el fundamento segundo, por el Protocolo de Kioto, que se concreta y concluye en la asignación individual de los derechos de emisión de gases, como medio eficaz de reducción de las emisiones de dióxido de carbono (CO2), y otros gases de efecto invernadero.

En segundo lugar, porque han de evitarse diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, impidiendo la aparición de posiciones de ventaja. La proscripción, por tanto, de perjuicios a la competencia, la observancia del principio de no discriminación reclaman una motivación que permita comprobar el respeto escrupuloso a tales principios. Del mismo modo que la trasparencia de este mercado de emisión emerge como un principio poderoso cuya aplicación precisa también de una motivación suficiente.

Y, en fin, en tercer lugar porque, a diferencia de lo alegado por el Abogado del Estado, tratándose de una materia compleja, en la que interfieren cuestiones de índole técnica, matemática, económica y física, ha de aumentarse el esfuerzo por establecer una explicación razonable, sucinta pero asequible, y en todo caso que el destinatario del acto impugnado haya llegado a conocer las razones por las que le ha correspondido una concreta asignación de derechos de emisión para limitar la propagación de los gases de efecto invernadero, en conexión con un coste económicamente eficiente.

La complejidad de la operación de asignación no puede, en modo alguno, comportar la exención de motivación, o la devaluación de tal exigencia, sino, por el contrario, ha de estimular la búsqueda de fórmulas concretas de exteriorización de las razones de la decisión, que sean específicas en relación con el destinatario del acto administrativo. De manera que las motivaciones comunes que sirven a una pluralidad indeterminada de empresas, que se encuentran en diferente posición en el mercado, no puede ser una motivación suficiente, pues sitúa a la parte en una zona de indefensión al impedir combatir en plenitud la resolución administrativa.

Téngase en cuenta que la motivación, en esta materia, y enlazando con el marco normativo que hemos descrito en el fundamento segundo, viene impuesta por las normas sectoriales que regulan la asignación individual de los derechos de emisión de gases de efectos invernadero. Así es, el RD Ley 5/2004 declara en su exposición de motivos que "el plan establece la metodología de asignación individual que, en todo caso, deberá evitar la generación de diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, que supongan una posición de ventaja entre sectores o entre instalaciones incluidas en una misma actividad. Tendrá asimismo que ser coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector, y podrá tener en cuenta tanto las previsiones de evolución de la producción como las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos de emisión, respetando los arts. 87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea". Propósito que se reitera y regula en el apartado X de la citada exposición y en el artículo 17.2.a) del indicado RD Ley.

En el mismo sentido, el RD 1866/2004, de 6 de septiembre, que aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión, reitera que hay que justificar "detalladamente" que no hay discriminación (apartados 3.A y 4.A), cuando se emplean metodologías diferentes en distintos sectores, o diferentes instalaciones.

Por otro lado, en relación con la necesaria trasparencia, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2003/87 establece "Para cada periodo contemplado en los apartados 1 y 2 del artículo 11, cada Estado miembro elaborará un Plan Nacional de Asignación que determinará la cantidad total de derechos de emisión que prevé asignar durante dicho periodo y el procedimiento de asignación. El Plan se basará en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el anexo III, teniendo debidamente en cuenta las observaciones del público".

Por otro lado, la motivación puede contenerse, como aduce el Abogado del Estado, en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma.

Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo --Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990-- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración.

Sucede, sin embargo, en el caso examinado que los informes que obran en el expediente administrativo y que el que acompaña a la contestación a la demanda como "Informe sobre el recurso contencioso administrativo contra la asignación de los derechos de emisión", adolecen del mismo defecto que hemos señalado en relación con la resolución recurrida. Así es, el citado informe no puede integrar una motivación "in aliunde" del acto administrativo recurrido, porque no se refiere a la asignación de derechos de emisión específica de la eléctrica recurrente, sino que contiene unas consideraciones generales y explicación genérica sobre la asignación individual, que no desciende de ese plano general al caso concreto.

No está de más señalar, en el contexto comunitario en el que también nos movemos, que la motivación en esta materia resulta esencial, como ha declarado el Tribunal de Primera Instancia de Comunidades Europeas, Sala 3, Sentencia de 7 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de anulación T-374/2004. En dicha Sentencia se estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión relativa al plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero notificado por Alemania con arreglo a la Directiva del Parlamento por el que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad. La Sala anula el artículo 1 de la Decisión y el artículo 2 al considerar que la Comisión ha incumplido su deber de motivación al no justificar la aplicación del principio de igualdad de trato.

Declara la citada Sentencia <>.Por lo que concluye<>.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.