SAP Girona 7/2003, 7 de Enero de 2003
| Ponente | MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT |
| ECLI | ES:APGI:2003:7 |
| Número de Recurso | 778/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 7/2003 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
Sentencia ratificada, por el T.S., siendo hoy calificados de alzamiento de bienes cuando entonces nolo fueron por lo que dándose los requisitos necesarios para que deba aplicarse el principio que se invoca, entidad objetiva e identidad subjetiva, es decir la constitución de Hungainvest S.L. y la adquisición de las acciones de Plásticos Miró S.A., el recurrente ya fue juzgado y condenado, por lo que ahora no se puede volver a condenar por los mismos hechos.
El motivo no pude prosperar por cuanto es jurisprudencia del T.S. que "el principio non bis in idem" aunque no expresamente consagrado en la CE, ha sido recogido en la Jurisprudencia Constitucional que exige para su concurrencia que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos, se sanciona repetidamente una misma conducta" (STS 20 de Febrero 1992 y de 19 de Octubre 1994).
En el mismo sentido, según doctrina del Tribunal Constitucional "el principio jurídico "non bis idem" determina en una más conocida manifestación, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Y si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 al 30 de la CE que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y
41 LOTC) va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art.25 de la CE; así lo ha declarado el TC y se configura como un derecho fundamental del sancionado. Por tanto el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, consagrado en el artículo 25 CE y dentro del cual se considera incluido el principio "non bis in idem", veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos. La existencia pues de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio y se opondría al derecho fundamental consagrado en el artículo 15 CE (STC 209/96 de 16 de Diciembre) y al afirmarse que no existiendo identidad del hecho, la realización de un nuevo proceso no afecta al principio "non bis in idem" (STS 17 octubre de 1194).
El motivo alegado no puede prosperar, efectivamente, el recurrente fue condenado en otro procedimiento penal por delito continuado de estafa y por delito continuado de falsificación de documento mercantil, por el hecho de "idear un plan con el fin de enriquecerse a costa de Plasticos Miró", en perjuicio de sus acreedores, consistiendo uno de los mecanismos ideados al efecto en la creación de una deuda ficticia para la empresa de cuyo cobro se beneficiarían, fingiendo para ello la existencia de un importante pedido a la empresa que justificaría la compra de materia prima a los proveedores habituales, cuyo pago sabían que la empresa no podía atender, materia prima que después simularían perderla a traves de una operación comercial fallida con el fin de distraer de la empresa el importe correspondiente a la indemnización que por los perjuicios ocasionados a la entidad a la que encargarían gestionar la ejecución del pedido debería satisfacer, con tal objetivo y para dotar de una apariencia de legalidad a toda la operación simularon que un grupo inversor húngaro, país en el que Luis (hoy recurrente) tenía contactos, estaba interesado en adquirir "Plasticos Miró S.A." constituyendo al efecto, mediante escritura pública de 16 de Febrero de 1993, la sociedad Hungarinvest S.L." relatando a continuación en sentencia el plan para hacer verosímil la operación posterior. En el procedimiento presente, sometido ahora a recurso de apelación se relatan las operaciones de desprendimiento por parte del Titular de Plastico Miró S.A. de su patrimonio que hizo ineficaz la reclamación del Banco Luso Español, S.A. que no fue parte en el anterior, por lo que no concurre ni identidad de sujetos ni de hechos y por ello conforme a la doctrina jurisprudencia/ y constitucional no resulta de aplicación el principio "non bis in idem".
Con carácter subsidiario al motivo anterior entiende el recurrente que debe ser absuelto, por cuanto no cabe condenar por estafa y una ulterior por alzamiento de bienes ya que entre ambos tipos puede producirse el fenómeno de concurso de leyes, y no el de concurso de delitos, ni ideal ni real.
Motivo también llamado al fracaso toda vez que el acusado fue condenado por un delito de estafa a proveedores habituales y no por cooperar con el deudor principal para sustraer sus bienes a la realización de un derecho por parte de un acreedor, de ahí que no sea el supuesto contemplado en las sentencias que cita.
El denominado doctrinalmente concurso aparente de leyes ha recibido en el Código Penal de 1995 una batería de soluciones que, si bien ya habían sido preconizados en decisiones jurisprudenciales, han ampliado el precedente artículo 68 del Código penal de 1973, anteponiendo al escueto principio de alternatividad, otros tres criterios a adoptar en orden de preferencia desde el principio de especialidad al situado en último lugar y el de consunción, que está en tercer puesto.
De entrada no se puede afirmar que con respecto al principio "non bis in idem" al que se ha hecho referencia en el apartado anterior de esta resolución, cuando alguna parte relevante de los hechos quede huérfana de una adecuada valoración penal habrá que recurrir a estimar infracciones separadas que violan distintas normas penales, la norma que define un injusto material solo será aplicada cuando en su conceptose incluyan una serie de injustos cualitativamente inferiores.
El recurrente fue condenado por un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal del 73 y la sentencia que se cita de fecha 1 de Julio de 1991, esta haciendo referencia al tipo de estafa del artículo 532.2° del C.P. el 1973, la autonomía del Art. 532.2° del C.P. de 1973 refierese al que otorga en perjuicio de otro un contrato simulado "plasmación de la infracción denominada por la doctrina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude derivada de la concertación, unido a la extensión de un documento público o privado de un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa) patente un ánimo tendencia) dirigido a causar perjuicio patrimonial a tercero, que ha de ser deudor en beneficio de los sujetos activos (SS de 25 de marzo de 1983 y 12 de julio de 1988), autonomía que ha de reservarse para los casos en que el tercero perjudicado por el otorgante del contrato simulado no sea un acreedor afectado por la aparente insolvencia, con eventual frustración del crédito ostentado, de tal modo que si la persona perjudicada no es acreedor se subsumiran los hechos en el artículo citado y si tiene tal condición en el delito de alzamiento de bienes, es decir no estamos en presencia de una condena por otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, de ahí que no pueda prosperar el motivo puesto que la condena de instancia lo es porque el alzamiento de bienes fue en perjuicio de un acreedor directo el Banco Luso Español, SA, se puede pues sancionar por el delito de alzamiento de bienes.
También con carácter subsidiario a los dos anteriores estima el recurrente que debe aplicarse la atenuante analógica del art. 9.10 del Código Penal de 1973, ya que los hechos enjuiciados ocurrieron en 1993, la querella criminal se interpone en 1995 y tras una "farragosísima instrucción", la vista pública se celebró en 2001, es decir han transcurrido ocho años, siendo ajeno a dicha dilación el recurrente. En la instrucción se han producido, afirma el recurso, muchas esperas, "lapsos carentes de actividad procesal alguna", sin que sean achacables al recurrente, entre ellos se cita la tardía y errónea cumplimentación de exhortos por parte del Juzgado de 1ª Instancia de Puigcerda, la vista pública fue suspendida en dos ocasiones, porque el Juzgado exhortado no remitía la documentación contable que se le requería. El recurrente sigue manifestando en su recurso, cumplió la pena impuesta en sentencia de 1996, y una vez excarcelado inició su actividad profesional, su reinserción por el hecho de un proceso que se ha dilatado por causas a el no imputables.
Motivo que debe tener acogida. Al respecto, por la claridad y precisión de la STS de 8/6/99, procede que sean traídos íntegramente sus argumentos a este fundamento.
La cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización a favor del acusado. En el reciente Pleno del 24-05-1999, la Sala de lo penal ha considerado necesario modificar este punto de esta, al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia: a) en primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 de la Constitución Española y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución; b) asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, art.
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