STS, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2014:1577 |
| Número de Recurso | 5268/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5268/2011 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso contencioso-administrativo nº 468/2009 , sobre impugnación de orden ministerial.
Se ha personado las siguientes partes recurrida la Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Muñiz González.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la ahora recurrida --Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa--, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de abril, que modifica la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
La indicada Sala dictó Sentencia, con fecha 30 de junio de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:
ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la FEDERACIÓN DE COFRADÍA DE PESCADORES DE GUIPÚZCOA, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino la Orden ARM/956/2009, de 16 de abril Orden que anulamos por no ser conforme a Derecho, más desestimando la petición de indemnización igualmente formulada por tal entidad actora en la demanda, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
Contra dicha Sentencia se prepara, ante la Sala "a quo", recurso de casación por la Administración General del Estado, solicitando que se case y anula la sentencia recurrida y se dicte otra nueva que desestimando el recurso contencioso administrativo declare la legalidad de la Orden ministerial impugnada.
La parte recurrida, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa, se opone al recurso de casación mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2012, solicitando que se inadmita el recurso, y se declare la firmeza de la sentencia. Y subsidiariamente, que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de marzo de 2014, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia que se recurre estimó en parte, en los términos recogidos en el segundo antecedente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrida --Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa--, contra la modificación mediante Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de abril, de la anterior Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, que regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
La estimación del recurso contencioso administrativo se produce por la omisión del el preceptivo informe del Consejo de Estado, en el procedimiento de elaboración de la disposición general. La sentencia, copiando lo declarado por una sentencia anterior, de fecha 8 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 376/2008), declara que «la Orden impugnada debe anularse por la falta del informe preceptivo del Consejo de Estado, que viene establecido en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril , respecto de "Reglamentos y disposiciones de carácter general que dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones" exigencia corroborada en el artículo 24.2 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre . (...) La Orden impugnada es un reglamento de naturaleza ejecutiva, según se desprende de su propio Preámbulo (...) se indica que laOrden se dicta de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001 , que se refieren, el artículo 27, al reparto de las posibilidades de pesca para mejorar la gestión del control de la actividad, favorecer la planificación empresarial y la posibilidad de transferir la actividad pesquera; el artículo 31 habilita al Ministerio del ramo para la gestión de las posibilidades de pesca, pudiendo regular planes para determinadas zonas opesquerías que contemplen medidas específicas y singulares, cuya excepcionalidad respecto a la normativa general venga justificada en función del estado de los recursos, previo informe del Instituto de Oceanografía. (...) (...) En definitiva, la naturaleza no independiente de la Orden impugnada se deduce de sus propios términos, ya que no se establecen en ella normas internas u organizativas propias de la estructura administrativa o del régimen de sumisión especial, sino que contiene, por el contrario, normas de carácter general que afectan al sector pesquero, estableciendo derechos y obligaciones, debiendo, por tanto, declararse la nulidad de la Orden impugnada» (fundamento de derecho quinto).
Y se desestima el recurso en lo relativo a la pretensión de indemnización que se esgrime en el mismo. De modo que como el recurso de casación ha sido interpuesto por el Abogado del Estado, esta parte desestimatoria de la pretensión indemnizatoria no puede ser cuestionada ahora en casación.
El recurso de casación deducido por el Abogado del Estado se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la lesión de los artículos 22.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la disposición final segunda 1ª del Real Decreto 1440/1999, de 10 de diciembre , así como de la jurisprudencia que se cita.
Se sostiene que la sentencia recurrida se equivoca cuando atribuye a la orden impugnada la naturaleza de una disposición general ejecutiva de la Ley de Pesca Marítima.
Por su parte, la Federación de Cofradías recurrida, en su escrito de oposición, alega la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso de casación, porque en el escrito de preparación no se han expresado las infracciones normativas y jurisprudenciales concretas, justificando la relevancia de la norma estatal que se considera infringida. Respecto del fondo del motivo de casación invocado se indica que " es un dislate defender que la orden se hubiera dictado en ejecución del Real Decreto 1440/1999, pues este Decreto regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero del Mediterráneo ".
La inadmisión que postula la recurrida en su escrito de oposición a la casación no puede ser estimada, porque el escrito de preparación presentado ante la Sala de instancia por el Abogado del Estado, cumple con las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , según la jurisprudencia de esta Sala.
Así es, la lectura del citado escrito preparatorio de la casación pone de manifiesto que en el mismo se indica que el recurso se interpondrá al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , como así ha sido, que las infracciones normativas que se aducirán en la interposición se concretan en los artículos 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de diciembre, del Consejo de Estado , en relación con la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, y el Real Decreto 1440/1990, de 10 de septiembre, que regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en caladero del Mediterráneo. También se cita la jurisprudencia de esta Sala al interpretar y aplicar el artículo 22.3 de la citada Ley Orgánica 3/1980 . Todas las normas citadas son precisamente las que se invocan como infringidas en el escrito de interposición del recurso de casación.
De modo que hay una adecuada sintonía entre ambos escritos y momentos procesales, preparación e interposición, porque el escrito de preparación no sólo se indica el cauce procesal utilizado, sino también se adelantan las infracciones normativas que van a ser invocadas y desarrolladas en la interposición del recurso. Sin que, por lo demás, sea exigible en este caso el juicio de relevancia sobre la aplicación de normas propias de una Comunidad Autónoma, a que alude la parte recurrida, porque dicho juicio está legalmente previsto para aquellos recursos de casación en los que se impugna una sentencia dictada por las Salas de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia, ex artículo 86.4 y 89.2 de la LJCA .
Despejada la objeción procesal que formula la recurrida, nos correspondería examinar seguidamente el único motivo de casación que se invoca, pero debemos advertir que la sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo, como señalamos en el primer fundamento, porque aplica a este caso la misma doctrina que ya aplicó en un recurso anterior (recurso contencioso administrativo nº 376/2008 en el que dictó Sentencia de 8 de octubre de 2010 ), respecto de la falta del informe del Consejo de Estado. Consideró que se trataba de un reglamento dictado en ejecución de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, y por esa razón estima el recurso y declara la nulidad de la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, que regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
Pues bien, la citada Orden de 2008 fue modificada, antes de declararse su nulidad, mediante la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/ 2009 , de 16 de abril, que es la Orden impugnada en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia ahora recurrida.
De manera que nos encontramos, en esta casación, con una Orden de 2009, que modifica una Orden anterior, de 2008, que ha sido declarada nula por falta de informe del Consejo de Estado, mediante sentencia firme , pues el recurso de casación interpuesto contra la indicada Sentencia de 8 de octubre de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 376/3008 ) que declaró la nulidad de la Orden de 2008, fue inadmitido mediante Auto, de fecha 10 de noviembre de 2011, de esta Sala Tercera (Sección Primera), dictado en el recurso de casación 7036/2010 .
Con carácter general, no podemos examinar en casación la modificación de una disposición general que ya ha sido declarada nula por sentencia firme. La expulsión del ordenamiento jurídico que comporta la declaración de nulidad de la Orden de 2008, determina que carezca de objeto el recurso que pretenda un nuevo enjuiciamiento de una modificación de la Orden nula.
Esta afirmación merece una matización relativa al supuesto en que dicha modificación normativa, realizada en 2009, tuviera sustantividad propia, y fuera posible su vigencia y aplicación de modo independiente o autónomo a la Orden nula de 2008 que modifica, lo que no es el caso.
Así es, mediante la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de abril, por la que modifica la Orden ARM/1244/ 2008 , de 29 de abril, que regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, se incorpora a la Orden de 2008 una Recomendación de la Comisión Interministerial para la conservación del Atún Atlántico, adoptada en su 16ª Reunión extraordinaria celebrada en noviembre de 2008. Esas modificaciones se deberían aplicar en la campaña de 2009 y se refieren a las campañas de pesca, tallas mínimas e inspección en puerto. Al tiempo que se hacen mejoras por la experiencia adquirida y se limita el ejercicio de artes de pesca como la almadraba.
Lo singular del caso viene representado, en consecuencia, porque se hacen modificaciones concretas al contenido de varios apartados de preceptos que son nulos. Así, por señalar algún ejemplo, en la regulación de la asignación de cuotas que se hace en el artículo 4, por ejemplo, al modificar, mediante Orden de 2009 únicamente el apartado 2 que contiene una excepción sobre las reservas que puede hacer el Secretario General del Mar en tal asignación, sin que haya ninguna norma general, pues tal era el contenido del apartado 1.
Las modificaciones de detalle, por tanto, que realiza la Orden de 2009, sin el soporte general que proporciona la regulación contenida en la Orden de 2008, insistimos declarada nula, nos aboca a la conclusión antes expuesta. Y es que no puede examinarse la legalidad de la modificación de una norma nula, salvo que el contenido de la reforma sea de tal naturaleza, que no es el caso, que haga posible su aplicación al margen, o prescindiendo, de la norma declarada nula. Dicho de otro modo, el contraste entre las dos Órdenes, de 2008 y 2009, pone de manifiesto que la Orden de 2009 carece de sustantividad propia y no puede tener vigencia al margen de la orden a la que modifica. No puede analizarse, por tanto, la legalidad de una modificación normativa cuando la norma que se pretende modificar ha sido declarada nula y, por tanto, echada del ordenamiento jurídico.
En consecuencia, las infracciones normativas que se aducen en este recurso de casación --- artículos 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de diciembre, del Consejo de Estado , 22.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la disposición final segunda 1ª del Real Decreto 1440/1999, de 10 de diciembre , así como de la jurisprudencia citada---, no pueden ser examinadas ante la carencia de objeto del presente recurso.
Por cuanto antecede, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación, toda vez que carece de sentido examinar la legalidad de una modificación normativa cuando ha sido declarada nula la norma que se pretende modificar.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las recurrentes las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 30 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso contencioso-administrativo nº 468/2009 . Con imposición de las costas a las recurrentes, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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