SAN, 30 de Junio de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3459 |
| Número de Recurso | 468/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de junio de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm.
468/2009, interpuesto por la FEDERACIÓN DE COFRADÍAS DE PESCADORES DE GUIPÚZCOA, representada por la
Procuradora Doña Concepción Muñiz González , frente a la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de
abril, por la que se modifica la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril que regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental
y Mediterráneo. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por
la Abogacía del Estado, y condemandada Confederación Española de Pesca Marítima de Recreo Responsable, representada por
la Procuradora Doña Fabiola Jezzabel Simón Bullido.
Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 15 de junio de 2009, acordándose por providencia de 17 de junio siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98 y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación de dicha entidad actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que, estimándose el recurso, se declarara:
La nulidad de la Orden ARM/956/2009, de 16 de abril por la que se modifica la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
El derecho de mi mandante a que se le reconozca que se le debía haber reconocido una cuota de reparto de atún rojo en el año 2009 equivalente a un 36,55% y, en consecuencia, el derecho a que se le indemnice por importe de 2.137.385 euros por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la aplicación de la Orden recurrida, condenando a su abono a la Administración demandada.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 22 de febrero de 2010, practicándose la documental propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la recurrente y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada. Dª. NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa, la Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de abril, por la que se modifica la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, por la que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo.
Orden cuyo Preámbulo explica que la CICAA ha adoptado en su 16ª Reunión Extraordinaria la Recomendación ICCAT (08-05) que enmienda la anterior recomendación sobre el establecimiento de un Plan de recuperación plurianual para el atún rojo en el Atlántico Este y el Mediterráneo, y que las modificaciones introducidas en estas recomendaciones deberán aplicarse durante la campaña de pesca de atún rojo de 2009.
Con el fin de mantener la actividad sostenible y a la vez conseguir una gestión eficaz del recurso para todas las flotas implicadas en esta pesquería, se ha limitado el ejercicio de la actividad pesquera para determinados artes de pesca como la almadraba y se han fortalecido las medidas protectoras en relación con al pesca deportiva y de recreo
Por todo ello se modifica la Orden ARM/1244/2008 (...) de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 31 de la Ley 3/2001, de 26 marzo, de Pesca Marítima del Estado, Orden en cuya elaboración ha emitido informe del Instituto Español de Oceanografía, y han sido consultadas las Comunidades Autónomas y el sector pesquero afectado.
La parte actora sustenta la pretensión impugnatoria de su demanda, básicamente, en los siguientes extremos:
Nulidad de la Orden por vulneración del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de una disposición de carácter general:
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Falta de la Memoria económica y justificativa según el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 , pues no se justifica la necesidad y oportunidad de la Orden e igualmente falta el informe sobre el impacto de género. Si bien se han intentado subsanar dichos defectos, tal y como se desprende de los folios 45 y 46 del expediente, se trata de Memoria económica e informes que son absolutamente superficiales e insuficientes.
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Omisión del procedimiento de audiencia a los destinatarios/afectados por la Orden, sin que pueda sustituirse dicho trámite por una simple reunión (articulo 84 de la Ley 30/1992 ), al no tratarse de una formalidad accesoria sino de un requisito y garantía esencial ligada a la validez del resultado del procedimiento elaborativo.
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Omisión de la consulta a las Comunidades Autónomas afectadas (a pesar de establecerlo así el Informe de la Secretaria General Técnica que figura como documento nº 3 del expediente).
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Omisión del informe del Consejo de Estado. El artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado impone la consulta preceptiva para los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones, siendo indudable que nos encontramos ante dicho supuesto. Es indiscutible el carácter innovador (del ordenamiento jurídico) de la Orden impugnada, que además se dicta en ejecución de una norma con rango de Ley. Se cita la doctrina de la SAN 14-3-2007 y de las SSTS 23-3-2004 y 31-5-2008 .
Falta de motivación y justificación de determinados aspectos regulados por la Orden. Arbitrariedad de la misma. A pesar de que ésta debía cumplir con lo que establece la recomendación ICCAT y por tanto justificar, entre otras cuestiones, el motivo por el que se valorarían dos criterios concretos para el reparto de la cuota y no otros es innegable que se ha vulnerado completamente esa exigencia. Se razona sobre la incontestable necesidad de observar, como criterio de reparto, las capturas realizadas por las distintas flotas el año 1993, lo cual viene asimismo avalado por el informe pericial que se adjunta como documento nº 1 con la demanda.
Se pretende por último una indemnización por lucro cesante para los buques que representa la Cofradía de Pescadores de Guipúzcoa, en la cuantía de 2.137.385 euros. Importe que resulta de la diferencia económica entre el porcentaje de cuota que tenia que haber sido reconocido a la demandante, que a su juicio asciende a un 36,55% (de tomar en consideración, además de los criterios de la Orden, el de las capturas de 1993) y el porcentaje asignado por la Orden recurrida, que ascendió a un 21,76%.
La Orden del Ministerio de Medio Ambiente ARM/956/2009, de 16 de abril, ya ha sido recurrida ante esta misma Sala y Sección (Rec. 475/2009) y por motivos similares a los de este litigio, recurso en el que hemos dictado la SAN 20-5-2010 (que a su vez se remite a la del recurso 365/2008 ) que establece lo siguiente:
La adecuada resolución de la cuestión que se plantea exige partir de los límites de la potestad jurisdiccional en supuestos como el que ahora nos ocupan de ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la Administración.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de Mayo de 2009 , ha dicho que: "La actividad reglamentaria está subordinada a la ley en sentido material (artículos 97 de la Constitución, 51 de la Ley 30/1992 y 23 de la Ley 50/1997 ), en la medida en la que no puede abordar materias que le están reservadas, sin perjuicio de colaborar con ella o de desarrollar sus determinaciones. Los reglamentos no pueden, por tanto, inmiscuirse en determinados sectores, como los que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/1997 .
Desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (artículos 24 y 25 Ley 50/1997 ), respetando el principio de jerarquía normativa y el de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como a la publicidad necesaria para su efectividad (artículo 9, apartado 3 , de la Constitución), según establece el artículo 52 de la Ley 30/1992 .
Los límites sustantivos y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de la Ley 50/1997 y el 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ), que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y del resto del...
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STS, 28 de Marzo de 2014
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