STS, 9 de Abril de 2014

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) dictó sentencia el 5 de diciembre de 2012 en el recurso ordinario número 403/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra el Decreto 104/2011 de 19 de abril (BOJA Nº 83 de 29 de abril), 19 de abril, [sic] por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, declaramos la nulidad de su Disposición Adicional Segunda . Sin costas..

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En el Fundamento de Derecho Primero la Sentencia recurrida precisa cual es el objeto del recurso: el Decreto 104/2011 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía.

En el Segundo se razona la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, así como la alegada inconstitucionalidad de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, alegada por el Sindicato recurrente.

En el Tercero se razona la desestimación de la falta de negociación en la Mesa Sectorial de la Administración General de la Junta de Andalucía alegada por el Sindicato recurrente.

En el Cuarto se rechaza la alegación del recurrente sobre la existencia en el Decreto 104/2011 de prerrogativas declaradas inconstitucionales por la STC de 16 de marzo de 2011 .

En el Fundamento de Derecho Quinto razona la desestimación de la alegada vulneración del art. 3 del Estatuto Básico del Empleado Público por el Decreto impugnado, y aborda a continuación el análisis de «cuestión relativa al "Régimen de integración del personal laboral de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A." a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Decreto impugnado» , razonando al respeto que la cuestión estaba «resuelta de forma reiterada por esta Sala [la de Sevilla]», remitiéndose a la Sentencia dictada «por la Sección Primera de esta Sala de fecha 2/11/2011 (Recurso 414/211 )» , de la que pasaba a transcribir sus Fundamentos de Derecho Octavo, Noveno y Décimo.

Finalmente el Fundamento de Derecho Sexto razona que «Conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior los razonamientos antes expresados y que esta Sección comparte son plenamente extrapolables dada su identidad, al presente recurso, y conducen directamente a declarar la nulidad de su Disposición Adicional 2ª» , que pasaba a transcribir.

A lo que añadía que «Por el contrario, no se aprecia la vulneración por el art. 21.2 del Decreto, de los artículos 14 y 23.2 CE al disponer que "la selección del personal de la Agencia, se realizará mediante convocatoria pública en medios oficiales y con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad...", pues precisamente lo que se está denunciando es que la transcrita DA2ª, que entendemos nula, es contradictoria con dicho precepto al provocar la integración directa del personal de EGMASA en la Agencia de Medio Ambiente, estando dispensado del proceso selectivo a que se refiere el art. 21.2 Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.»

Contra la citada sentencia anunciaron recurso de casación la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, representada por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal y LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por las recurrentes se presentaron sendos escritos de interposición de los recursos de casación anunciados, en los que, después de formular sus motivos, la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía terminó suplicando a la Sala «...dictar sentencia que, estimando los motivos alegados del presente recurso, declare haber lugar al mismo y case y anule la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda, pues así procede en justicia» . Y por la Junta de Andalucía se solicito: «...estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo de este recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho»

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 28 de junio de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 1 de julio de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala que «desestime ambos recursos y confirme en su integridad la Sentencia de 28 de junio de 2012 [sic] del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , recurrida con expresa imposición de costas a ambos recurrentes.».

Conclusas las actuaciones, por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del 26 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y la Junta de Andalucía interponen sendos recurso de casación contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso 403/2011 , sentencia que, como ya se indicó en el Antecedente Primero, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 104/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, declarando la nulidad de su Disposición Adicional Segunda .

El recurso de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se articula en dos motivos, cuyos respectivos enunciados son los siguientes:

Motivo a) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 . Exceso de Jurisdicción.

.../...

Motivo d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 . Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

, en el que en esencia se aduce la infracción de los arts. 2 y 7 del Estatuto Básico del Empleado Público y la infracción de los arts. 14 y 23.2 CE .

Por su parte el recurso de la Junta de Andalucía se funda en un motivo de carácter previo y otros cinco motivos, cuyos respectivos enunciados son literalmente los siguientes:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de los artículos 1.1 y 3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 9.1 , 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

.../...

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , así como por infracción del artículo 9 de la Constitución Española .

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Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por indebida aplicación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

.../...

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9 y 103 de la Constitución , así como por indebida aplicación de los artículo 55 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público.

.../...

Quinto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.3) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 47.1.1º de la Ley Orgánica 2/2007 por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía y 148.1.1º de la Constitución Española, que otorgan a la Comunidad autónoma de Andalucía la potestad de autoorganización al ostentar la competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia de la Comunidad Autónoma, la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía y de sus organismos autónomos

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SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen y decisión de los recursos, es preciso destacar el marco jurisprudencial en el que se inserta el actual recurso.

Esta Sala ha resuelto una serie de recursos de casación contra Sentencias de las tres Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla, Granada y Málaga), dictadas en recursos en los que se impugnaban por diferentes sindicatos e incluso funcionarios individualizados los Decretos o resoluciones de la Junta de Andalucía de contenido similar al recurrido en el actual proceso, o incluso contra este mismo Decreto, en los que, en una apreciación global de conjunto, se ha venido a estimar que las respectivas Disposiciones Adicionales de los distintos Decretos impugnados en los respectivos procesos no vulneraban los artículos 14 y 23.2 CE . En dichas sentencias se han desestimado los recursos contra las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia que habían desestimado los correspondientes recursos contencioso-administrativos; y por el contrario se han estimado los recursos contra las sentencias que habían estimado los recursos contencioso- administrativos, con la consecuente anulación de estas sentencias y desestimación de dichos recursos.

A) En el primer caso se encuentran las sentencias dictadas en los siguientes recursos contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga:

1º) Sentencia de 25 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación 1197/2012 , formulado contra la Sentencia de 2 de febrero de 2012 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de derechos fundamentales por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), contra el Decreto 92/2011, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

2º) Sentencia de 16 de septiembre de 2013, dictada en el recurso de casación 1001/2012 , formulado contra la Sentencia de 16 de enero de 2012 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, contra el Decreto 101/2011, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

3º) Sentencia de 15 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 1690/2012 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de derechos fundamentales por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), contra el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

B) En el segundo caso se encuentran las sentencias dictadas en los recursos que respectivamente se indican, contra Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de Sevilla y Granada:

1ª) Sentencia de 21 de enero de 2013, dictada en el recurso de casación 6191/2011 , formulado contra la sentencia de 2 de noviembre de 2011 , que estimaba la petición subsidiaria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de derechos fundamentales por la Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros contra el Decreto 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

2ª) Sentencia de 25 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación 1326/2012 , formulado contra Sentencia de 20 de febrero de 2012 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de derechos fundamentales por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

3ª) Sentencia de 2 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 1707/2012 , formulado contra sentencia dictada el 20 de febrero de 2012 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros para la protección de los derechos fundamentales contra el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Servicio Andaluz de Empleo.

4ª) Sentencia de 4 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 3213/2012 , formulada contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril y, Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y el Protocolo de Integración de la Agencia.

5ª) Sentencia de 9 de octubre de 2013, dictada en el recurso de casación 2102/2012 , formulada contra la sentencia 19 de abril de 2012 que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía especial de protección de derechos fundamentales por Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSI-F) contra el Decreto 104/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

6º) Sentencia de 15 de noviembre de 2013, dictada en el recurso 381/2012 , formulado contra la sentencia de 15 de diciembre de 2011 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto Unión Sindical Obrera (USO) para la protección de los derechos fundamentales contra el Decreto 104 y 105/2011 de 19 de abril, por los que se aprobaban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se establece la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

7ª) Sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 3425/2012 , formulado contra sentencia de 24 de julio de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros contra el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Servicio Andaluz de Empleo.

8ª) Sentencia de 30 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 3633/2012 , formulado contra la sentencia de 10 de julio de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) contra el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Servicio Andaluz de Empleo.

9º) Sentencia de 30 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 3355/2012 , formulado contra la sentencia de 18 de junio de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 92/2011, se 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

10ª) Sentencia de 27 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación 3740/2012 , formulado contra Sentencia de 13 de septiembre de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros por el cauce del art. 114 y ss. LJCA contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

11ª) Sentencia de 29 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación 3818/2012 , formulado contra Sentencia de 13 de septiembre de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Sindical de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos al Servicio de la Administraciones Publicas (ASICAD) y Asociación General del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos del Estado (AICCPE) contra el Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

12º) Sentencia de 11 de febrero de 2014, dictada en el recurso de casación 3998/2012 , formulado contra Sentencia de 30 de abril de 2012 , que estimaba la petición subsidiaria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros contra el Decreto 99/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

13º) Sentencia de 24 de marzo de 2014, dictada en el recurso de casación 739/2013 , formulado contra sentencia de 19 de noviembre de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la resolución de 20 de abril de 2011 por la que se aprueba el Protocolo de Integración del personal en la Agencia de Conocimiento de la Junta de Andalucía.

14ª) Sentencia de 26 de marzo de 2014, dictada en el recurso de casación 480/2013 , formulado contra Sentencia de 16 de enero de 2013 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Al Andalus de Empleados Públicos de la Junta de Andalucía, Asociación Defiendo mi Derecho a la Gestión Pública y otros contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

15ª) Sentencia de 8 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación 1006/2013 , formulado contra la sentencia de 29 de octubre de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Resolución de 20 de abril de 2011, por la que se aprueba el Protocolo de integración del personal en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Debe destacarse el dato de que los procesos referidos en los números 4º, 5º, 6º, 10ª y 11ª de la enumeración anterior el Decreto impugnado en los procesos de los que traían causa los recursos de casación en que se dictaron nuestras referidas sentencias era, como en el caso actual, el Decreto 104/2011.

Al mismo tiempo debe precisarse que la sentencia de la que la recurrida en el actual recurso de casación tomaba su fundamentación era la indicada en el número 1º de la relación inmediatamente precedente respecto de la que se dictó nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 .

En todos los recursos de casación en los que se dictaron las sentencias referidas los respectivos motivos de casación eran sustancial, cuando no literalmente, coincidentes con las del actual recurso.

TERCERO.- Entrando en el análisis del actual recurso de casación, y puesto que la fundamentación de la sentencia recurrida es reproducción de la de la sentencia de 2 de noviembre de 2011 de la misma Sala, respecto de la que, como se acaba de indicar, se interpuso el recurso de casación nº 6191/2011 , en el que recayó nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 , que se indica en el motivo primero del actual recurso de casación, hemos de tomar como concreto punto de referencia esta Sentencia, al ser los motivos de casación en todo similares, cuando no idénticos a los del actual recurso.

En concreto los dos motivos de casación formulados por la Junta de Andalucía en el actual recurso tienen con el precedente la relación que se indica:

- El motivo primero del actual es reiteración del primero del motivo precedente.

- El motivo segundo coincide en lo sustancial con el motivo quinto del precedente.

- El motivo tercero coincide con el Sexto del precedente.

- El cuarto coincide con el séptimo del precedente.

- Y el quinto coincide con el octavo del precedente.

Mas en concreto, en nuestra Sentencia referida en el nº 10 de la relación anterior, se decidían sendos recursos de casación interpuesto por los mismos recurrentes del actual (Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y Junta de Andalucía) en las que se formulaban motivos de las que los del actual son parcial reproducción, siendo la relación de coincidencia entre uno y otro recurso la siguientes:

Los dos motivos del recurso de la Agencia de Medio Ambiente y Agua son reproducción casi literal de los formulados por la misma en el recurso precedente.

Entre los motivos de los recursos de la Junta de Andalucía la relación es la siguiente:

- El primero del actual coincide con el primero del precedente.

- El segundo del actual coincide con el cuarto del precedente.

- El tercero del actual coincide con el quinto del precedente.

- Y el cuarto del actual coincide con el que en el precedente se numera como octavo, aunque hay un salto de numeración y es realmente el séptimo.

A su vez, la sentencia de 29 de enero de 2014 , decimoprimera de la relación anterior, entre los motivos de casación alegados por la Junta de Andalucía existe la siguiente relación de correspondencia con los del actual recurso:

- El primero del actual coincide con el primero del recurso 3818/2012.

- Y los motivos 2º, 3º, 4º y 5º del actual coinciden respectivamente con los motivos 4º, 5º, 6º y 7º del recurso 3818/2012

CUARTO.- No se nos oculta que en esos recursos precedentes no fué parte el Sindicato demandante en el actual proceso, pero ha de destacarse, reiterando observación hecha con anterioridad, que sí lo fue en otros procesos de impugnación del mismo Decreto, en los que en fase de casación se formularon motivos coincidentes con los del actual.

Entrando ya en el examen de los recursos, y dadas las coincidencias que se acaban de indicar, no resulta preciso exponer aquí el desarrollo argumental de los distintos motivos, cuyo enunciado se dejó referido en el Fundamento Primero, bastando al respecto con tomar como pauta de referencia la exposición contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia precitada de 27 de enero de 2014 .

En el caso actual en su oposición al recurso el Sindicato demandante en su alegación primera niega el exceso de jurisdicción aducido en el motivo primero de ambos recursos.

En la alegación segunda niega la existencia de incongruencia extra petita , que no se ha aducido en ningún motivo.

En la alegación tercera respecto a la falta de planteamiento de la Cuestión de Inconstitucionalidad, afirma que es en lo único en que estaría de acuerdo con la Junta, fué el Sindicato el que lo solicitó en la instancia y sigue planteando la necesidad del planteamiento; pero que la Junta estimó innecesario el planteamiento en la instancia por lo que «en virtud de la teoría de los actos propios el artificioso motivo de casación que construye el letrado de la Junta de Andalucía no puede prosperar».

En la alegación cuarta sostiene con amplia argumentación la vulneración por la Disposición impugnada de los arts. 14 y 23.2 CE .

En la alegación quinta niega la vulneración del art. 55 Ley 55/2007 .

Y por último en la alegación sexta sale al paso de la vulneración de la facultad de autoorganización alegada de contrario.

Dado el marco jurisprudencial que se acaba de exponer, por una exigencia de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14.1 CE ) y de seguridad jurídica, es obligado atenerse a los criterios establecidos en la jurisprudencia referida, al darse una coincidencia esencial de partida entre las disposiciones recurridas y las sentencias de instancia estimatorias de los recursos contencioso-administrativos y los recurso de casación interpuestos contra ellas, y, más en concreto, para dar respuesta a los recursos contencioso-administrativos es aconsejable reproducir lo razonado de nuestra sentencia de 27 de enero de 2004 , y en especial en sus fundamentos Séptimo, Octavo y Noveno, si bien respecto a lo dicho en el Séptimo, solo en cuanto a su referencia al motivo primer y cuarto, pues de los demás citados en esa Sentencia (segundo, tercero de la Junta de Andalucía) no tiene correspondencia con ningún motivo del actual recurso, diciendo así que dichos motivos no justifican los reproches del alegado exceso de jurisprudencia ni la «vulneración de los artículos 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 9 de la Constitución que en ellos se hacen a la Sala de Sevilla» .

Respecto a motivo similar se pronunció también nuestra sentencia de 21 de enero de 2013, dictada en el recurso de casación 6191/2001 , interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la que tomó su fundamentación la recurrida en el actual recurso, diciendo en su fundamento octavo que:

Es claro que la sentencia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye. No se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social. Al margen de la relación de la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 [léase 104/2011 en el caso actual] con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz. El Decreto 103/2011 lo dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

El fundamento Octavo de dicha Sentencia de 27 de enero de 2014 con que damos respuesta al resto de los motivos, es del tenor literal siguiente, debiendo entenderse aquí que las referencias de dicho Fundamento a los motivos quinto, sexto y séptimo deben serlo aquí a los motivos tercero, cuarto y quinto:

OCTAVO.- Los motivos de casación quinto, sexto y séptimo del recurso de la Junta de Andalucía y el segundo del recurso de la AMAA deben examinarse conjuntamente, como hicimos en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011) y en otras posteriores con motivos semejantes pues combaten desde distintas perspectivas la decisión de la Sala de Sevilla sobre el fondo del litigio.

Comenzaremos recordando que hay unos datos que necesariamente han de ser tomados en consideración para decidir si la disposición impugnada incurrió, como ha declarado la sentencia recurrida, en la vulneración del derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad, que garantizan los artículos 14 y 23.2 de la Constitución en relación con su artículo 103.3.

Son los siguientes:

(i) el personal laboral de EGMASA no cambió su régimen jurídico como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011 y del Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía.

(ii) tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador, que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla;

(iii) la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general: es decir, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral y, por tanto, orientada al designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 de la Constitución como principio rector de la política social y económica.

(iv) la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 ;

(v) tanto la Ley 1/2011 [ disposición adicional cuarta 1.b)], como el Decreto 104/2011 [disposición adicional segunda 3], establecen que ese personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.

Esos datos impiden apreciar en la integración que regula esa disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 , un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio. No es ilegal porque, por un lado, está amparado en lo que establece la Ley 1/2011 [artículo 24 y disposición adicional cuarta 1.b )] y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las empresas públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y porque la integración no supone ningún plus adicional al status laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a la empresa pública suprimida y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración General del Junta de Andalucía.

En consecuencia, dicha integración no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso a la función pública pues no afecta a los miembros de las asociaciones demandantes ni a los recurrentes en la instancia que actuaron individualmente que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía. Y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de esas asociaciones que son funcionarios interinos o personal laboral temporal.

Añadiremos a lo anterior que, si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de la Ley 1/2011, lo que hubo de hacer es desestimar el recurso contencioso-administrativo pues, limitándose el Decreto 104/2011 al estricto cumplimiento de lo establecido por ella y siendo constitucional el Decreto, tampoco podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Y el motivo Noveno, que aquí reproducimos dice:

NOVENO.- Aceptado, pues, que esa integración en la AMAA no es contraria a las exigencias que para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen esos preceptos constitucionales, la controversia se desplaza a la valoración de la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria que se vienen mencionando en el derecho de los miembros de las asociaciones recurrentes y de los empleados públicos que actúan a título individual a la promoción profesional. O sea, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la AMAA de no ser ocupados por quienes proceden de EGMASA si la integración de este último personal en esa nueva Agencia fuera contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, debemos reiterar lo ya razonado en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 .

El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal, y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 104/2011 se limita a cumplir en sus términos. Y esta configuración, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo.

Pues bien, la solución seguida por el legislador en este caso no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal de la EGMASA con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la AMAA. Así, quienes eran empleados de una sociedad de titularidad pública, siguen siéndolo ahora de la AMAA, sin que como consecuencia de la integración aquí controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo debemos insistir en lo que razonamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ) acogiendo el parecer del Ministerio Fiscal: la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso (sustancialmente coincidente con la misma disposición del Decreto 104/2011 ), en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia. No la produce porque no se integra en el sector público a quienes no lo estuvieran ya y, tampoco, implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Dicha fundamentación a su vez, en lo esencial, se reitera en los Fundamentos de Derecho Octavo, Noveno y Décimo de la Sentencia de 29 de enero de 2014, a la que aludimos en el número 11 ª del Fundamento de Derecho Segundo.

En cuanto a las costas, a tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación, no apreciamos motivos para la imposición a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas.