SAP Barcelona 698/2013, 30 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2013:16589 |
| Número de Recurso | 164/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 698/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 164/2012-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 512/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A N ú m. 698/2013
Ilmos. Sres.
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JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
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FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a 30 de diciembre de 2013.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 512/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Dionisio y Dª. Loreto, contra BANKINTER, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Robert Francesc Martí Campo en representación de Dionisio y Loreto contra la entidad BANKINTER y declaro la nulidad del contrato aportado como documento 3 de la demanda, y en consecuencia ambas partes tendrán que restituirse todos los abonos y cargos, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Con la demanda inicial los actores, Dionisio y Loreto, ejercitan una acción de nulidad contractual por la que solicitan se declare la nulidad del "Contrato Clip Hipotecario" suscrito en fecha 26 de septiembre de 2008 con la entidad demandada, BANKINTER S.A., por no haber emitido los actores un consentimiento válido, prestado por error, al haber facilitado la entidad bancaria una deficiente información, con infracción de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa de protección al consumidor y a los clientes de las entidades bancarias. A la pretensión principal de nulidad del contrato, con reintegro de las contraprestaciones, conforme al art. 1.303 CC, los actores interesan, con carácter subsidiario, que se resuelva el contrato por falta de equilibrio en las contraprestaciones, de acuerdo con lo previsto en el art. 1124 CC, así como, de manera igualmente subsidiaria, que se declare la nulidad de las cláusulas del contrato dedicadas a la cancelación del mismo y a su precio, procediendo, en consecuencia, a rescindir o resolver dicho contrato sin precio alguno de rescisión a cargo de los actores.
Opuesta la demandada a tales pretensiones, recayó sentencia en primera instancia por la que se declara la nulidad del contrato, debiendo ambas partes restituirse todos los abonos y cargos, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 CC, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, BANKINTER S.A., por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia, que la juzgadora a quo incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción de las reglas de la carga de la prueba, así como en una errónea aplicación de la normativa y la jurisprudencia en materia de error en el consentimiento.
En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
El contrato objeto de litigio es un "Contrato Clip Hipotecario" de tipo de interés, contrato que, en definitiva, es una modalidad de permuta financiera de tipos de interés, y como tal, es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada. Así, la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor hipotecario = media aritmética simpel del Euribor 12 meses el mes anterior, publicado por el BCE- en la fecha de la liquidación.
Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).
Por otra parte, su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), o reunir ambas finalidades. En el supuesto de autos, la contratación del contrato "clip" respondió claramente a una finalidad de cobertura (atendida la referencia, por bien que se mantiene la autonomía de los contratos, al préstamo hipotecario que mantenían los actores con la misma entidad), descartándose cualquier finalidad especulativa, así resulta del propio contrato en el que, tras la referencia al préstamo hipotecario existente entre las partes, expresamente se recoge que con la contratación de este derivado financiero se pretende "el efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés de referencia".
Por último, ha de hacerse hincapié en la condición de consumidores de los actores, personas físicas que contrataron el producto objeto de litigio para protegerse de las fluctuaciones del Euribor, en relación al préstamo hipotecario concluido con la misma entidad para la construcción de la vivienda que constituye su residencia habitual.
En consecuencia, aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, al contrato de autos, atendida la fecha de su conclusión, le resultan de artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008, así como, atendida la condición de los contratantes, la normativa de protección al consumidor, significativamente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Partiendo de lo anterior, la controversia se ciñe a determinar si concurre en la emisión del consentimiento de los demandantes un error esencial excusable motivado porque Bankinter no informó adecuadamente del sentido y alcance de los productos financieros contratados en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, sobre Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil. La resolución del recurso impone, en el plano teórico y antes de entrar a conocer sobre el caso concreto, analizar los dos conceptos sobre los que pivota la controversia, a saber, el error como vicio del consentimiento y la configuración y alcance del deber de información de la entidad bancaria.
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Respecto error como vicio del consentimiento, en línea de principio hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC, conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume "iuris tantum" consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS. 4.12.1990, 13.12.1992, 30.5.1995, 25.11.2000,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS 1.2.2006 ). En cuanto a la configuración del error como vicio del consentimiento, es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2012 que, en el marco de una sentencia sobre contratos de permuta financiera (swap), declaró:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta -sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir,...
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