ATS 578/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2951A |
| Número de Recurso | 11065/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 578/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 17 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 22/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia, en Sumario Ordinario 2/2013, en la que se condenaba a Constantino como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros del domicilio de Esther durante el tiempo de la condena, y dos años de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad; y costas, incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 6.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Prat Rubio, actuando en nombre y representación de Esther , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 147 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La Procuradora de los Tribunales, Doña Begoña Ortiz Fuentes, actuando en nombre y representación de Constantino , formuló recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso. La representación procesal de Esther impugnó la admisión del recurso interpuesto por Constantino .
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
RECURSO FORMULADO POR Esther
El primer motivo se formula por la vía del error iuris del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; denuncia como indebida la aplicación del delito de agresión básico del artículo 178, estimando que los hechos deben ser estimados como constitutivos del delito del artículo 179 del Código Penal -agresión sexual con penetración- en relación con el art. 62 del Código Penal .
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En la argumentación cuestiona la no apreciación de la intención de yacimiento del condenado con la víctima, estimando que constan actos claros que suponen que tenía esa intención, tales como el hecho de haberla despojado de los pantalones del chándal hasta las rodillas, y haberse bajado el recurrente la cremallera de su pantalones, así como por la circunstancia de comenzar a besarla por el cuello.
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La distinción entre la tentativa de la agresión sexual conceptuada como violación (art. 179) y el delito básico de agresión sexual (art. 178) descansa en el ánimo de yacer en aquella, ausente en este delito, sustituido por el simple ánimo libidinoso. La determinación de si existe o no tal propósito esencial en el tipo de incompleta realización ha de hacerse partiendo de la descripción del inciso y de sus inmediatos antecedentes ( STS nº 224/2.005, de 24 de Febrero ).
Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 297/2.009, de 20 de Marzo ), el cauce casacional elegido en esta ocasión supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
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Dado el marco casacional del motivo, es preciso partir del relato de hechos probados. Éstos recogen, en síntesis, que el día 14 de octubre de 2012 Constantino , tras cerrar con pestillo el habitáculo de la entidad financiera en la que A. H. L. había acudido a sacar dinero, se abalanzó sobre ella, quien a pesar de haber sido derribada forcejeó con Constantino , logrando levantarse, momento en que el condenado la lanzó contra la pared, sujetándola por el pelo y zarandeándola, sin poder impedir que Esther . golpeara los cristales y comenzara a gritar, hasta ser derribada de nuevo al suelo. A continuación, el condenado le presionó el cuello, despojándola de los pantalones del chándal hasta las rodillas, mientras él se bajaba la cremallera de los suyos y comenzaba a besarla por el cuello, instante en que una mujer alertada por los gritos de Esther . llamó la atención de los transeúntes, varios de los cuales se acercaron al cajero para auxiliar a Esther ., circunstancia que aprovechó ésta para librarse de la opresión del condenado, abril la puerta y salir.
Justifica la sentencia recurrida en su primer fundamento que de los testimonios de los testigos y de la propia víctima, no se desprende un propósito claro y evidente de acceso carnal. A este respecto la recurrente declaró que el condenado logró despojarle del chándal, bajárselo hasta las rodillas, pero que no efectuó manipulación o forcejeo similar para bajarle las bragas, que siempre las tuvo ceñidas a su cintura. Concluye la Sala que aunque fue interrumpido por la presencia de obstáculos exteriores ajenos a su voluntad, la escasa cantidad y calidad de los actos ejecutivos y el corto recorrido de la dinámica delictiva, no sólo no contribuyen a facilitar un juicio deductivo seguro acerca del ánimo de yacer, sino que abre el camino a otras hipótesis de erotismo y satisfacción sexual sin penetración y, sobre todo, genera en la Sala una duda razonable.
Conclusión alcanza por el Tribunal que no puede ser calificada de arbitraria, o irracional. Los hechos declarados probados no permiten alcanzar la certeza de que la intención del acusado fuera la de penetrar a la víctima y no la de un mero ánimo libidinoso; tal y como declaró la víctima en el acto del juicio, el condenado no le quitó la ropa interior, ni le efectuó tocamientos en los genitales.
En todo caso, la cuestión, como señala en su informe el Ministerio Fiscal, carece de trascendencia, el cambio de calificación no tendría que implicar una modificación de la pena impuesta. La Sala de instancia le impone a Constantino la pena de dos años y tres meses de prisión, y atendiendo a la fase inicial del iter delictivo, se debería rebajar la pena prevista en el artículo 179 del Código Penal en dos grados, cuyo marco punitivo iría comprendido entre el año y seis meses y los tres años de prisión; arco en el que la pena impuesta se sitúa en la mitad inferior. Por ello, la pena en todo caso estaría justificada.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, aplicando el artículo 885.1º de la LECRIM .
El segundo motivo se artículo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 147 del Código Penal .
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Alega que los resultados lesivos que sufrió como consecuencia de la agresión superan la consideración normal de la conturbación anímica, pudiendo ser considerados como resultados típicos de un delito de lesiones; siendo, por tanto, autónomos respecto del delito de agresión sexual.
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El delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. ( STS 2047/2002, de 10-12 ).
Esta Sala reiteradamente ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o salud física, cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la negativa de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión admitido ( STS 1305/2003, de 6-11 ; 1259/2004, de 2-1 ; 886/2005, de 5-7 ; 673-2007, de 19-7, 625/2010, de 6-7 ). Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la negativa de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave ( STS 105/2005, de 28-1 , 555/2005, de 21-4 ).
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El motivo ha de inadmitirse. Partiendo de los hechos declarados probados, de los que hemos de partir dado el cauce casacional empleado, en los mismos se describe que la recurrente a consecuencia de los hechos sufrió policontusiones, contractura muscular y trastorno por estrés postraumático, de las que intervino en su curación 120 días, 20 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando tras la inicial asistencia médica, de tratamiento farmacológico, rehabilitador y psicológico.
Se trata de lesiones que deben ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de la agresión sexual, no son ocasionadas de modo añadido, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal.
Contrariamente a lo referido por la recurrente, los hechos declarados probados no recogen la existencia de lesiones psíquicas con necesidad de tratamiento psiquiátrico, únicamente se recoge la necesidad de tratamiento psicológico. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, en el sentido de que "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" (acuerdo recogido posteriormente en SSTS de 7 de noviembre de 2003 , 4 de febrero y 7 de octubre de 2004 , entre otras).
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.
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Alega la existencia de error en la apreciación de la prueba respecto al documento obrante al folio 73 de las actuaciones, informe de la Dra. Bibiana , psiquiatra de la Seguridad Social, del que se infiere que como consecuencia de los hechos necesitó tratamiento psiquiátrico.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas; siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).
Por su parte, sobre el valor de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
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El motivo ha de inadmitirse. El documento designado carece de la literosuficiencia pretendida. La pericial indicada se encuentra en contradicción con el informe emitido por los médicos forenses de 15 de febrero de 2013, en donde se recoge únicamente que la víctima, por las lesiones sufridas como consecuencia de la agresión sexual, precisó para su curación tratamiento médico consistente en: psicoterapia, fisioterapia y tratamiento farmacológico; precisando el médico forense en el acto del juicio que al tiempo de ser reconocida no presentaba ya sintomatología. En consecuencia la pericial designada no puede servir como documento a efectos casacionales.
En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
RECURSO INTERPUESTO POR Constantino
Interpone el recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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Refiere el recurrente que existe una desproporción en la pena que se le ha impuesto. Entiende que los hechos, aceptados por él en el acto del juicio, no llegaron a consumarse, encontrándonos ante una tentativa. La interrupción del "iter criminis" hace que no sea posible conocer los propósitos últimos de su comportamiento, por lo que los hechos constituyen un delito de agresión sexual en grado de tentativa.
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Hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal , que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.
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Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, dada la vía casacional elegida, el relato fáctico describe que el recurrente lanzó a la víctima contra la pared, sujetándola por el pelo y zarandeándola, hasta derribarla al suelo, en donde la presionó el cuello, le despojó de los pantalones del chándal hasta las rodillas, mientras se bajaba la cremallera de los suyos y comenzaba a besarla por el cuello. Dichos actos tienen un inequívoco carácter sexual, patente, que en absoluto escapaba a la conciencia del autor del hecho. Actuó con conocimiento y con voluntad de ejecutar tales actos, por lo que es plenamente correcta la conclusión a la que llega la Sala con respecto a la concurrencia de todos los elementos del tipo penal del artículo 178 del Código Penal en grado de consumación. En realidad el recurrente parte del error de que el delito consumado previsto en el artículo 178 del Código Penal exige la penetración propia del delito tipificado en el artículo 179 del Código Penal , por el que se le acusaba en grado de tentativa, precisamente por no haber logrado la citada penetración. De ahí que carezcan de virtualidad a los efectos de considerar intentado el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal las alegaciones efectuadas en el sentido de que no llego a consumarse el delito porque solamente le había bajado los pantalones a la víctima y le había dado unos besos, no existiendo tocamientos consumados.
Y por todo ello, debe descartarse la existencia de desproporción penológica, máxime si se tiene en cuenta que la pena impuesta lo ha sido en su mitad inferior.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Se decreta la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 126/2014, 22 de Mayo de 2014
...hechos por el artículo 179 CP y no por el tipo básico del artículo 178 CP, como dice el ATS, Penal sección 1 del 27 de marzo de 2014 ( ROJ: ATS 2951/2014 ) [ B) La distinción entre la tentativa de la agresión sexual conceptuada como violación (art. 179) y el delito básico de agresión sexual......