STS 1158/2004, 7 de Octubre de 2004

PonenteD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2004:6298
Número de Recurso81/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1158/2004
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 81/2004P, interpuesto por la representación procesal de D. Juan, contra la Sentencia dictada el 16 de octubre de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, correspondiente al Sumario nº 4/03 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de Robo con violencia e intimidación, delitos de Violación consumada y Agresión sexual intentada y Lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Juan representado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia incoó Sumario con el nº 4/03, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de octubre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Juan, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, de un delito consumado de agresión sexual, de un delito de lesiones y de otro delito de agresión sexual intentado, todos ellos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: por el primer delito, TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION; por el segundo, TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION; por el tercero, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION; y por el cuarto, SEIS AÑOS DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas del proceso, incluyendo las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Amparo la cantidad de 12.000 euros como indemnización por la agresión y en 6.000 euros por las lesiones y a Rafael en 3.000 euros por la agresión.

    Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere aplicado a otra."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Por admisión plena de los hechos, se declara probado que el procesado Juan, mayor de edad, el día 9 de octubre de 2002, sobre las 05'00 horas, se dirigió al inmueble nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta ciudad y se introdujo en el mismo, de tal modo que cuando Amparo iba a coger el ascensor para subir a su domicilio de la puerta nº NUM001, le impidió cerrarlas y, con ilícito propósito de aprovechamiento de lo ajeno, esgrimió un cuchillo de cocina que sacó de entre sus ropas y exigió por señas a ésta que le entregara el dinero que tuviera, apoderándose del mismo. A continuación, con ánimo libidinoso y atentando contra la libertad sexual de Amparo, la sujetó del brazo y la sacó del ascensor para llevarla a un hueco de la escalera donde, esgrimiendo todo el tiempo el cuchillo referido, la obligó a sentarse en un peldaño, le tocó por todo el cuerpo, le pasó el cuchillo por el pecho, vientre y piernas, intentando masturbarse y, tras golpearle en la cara e intentar penetrarla analmente sin conseguirlo, debido a la resistencia de Amparo, la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior. Amparo sufrió lesiones consistentes en 14 escoriaciones de morfología alargada; equimosis irregular de color rojizo en aureola izquierda; erosión alargada en zona anterior del pecho derecho; erosión alargada en cara flexora del antebrazo derecho a nivel de su tercio inferior; herida incisa superficial de 0'5 centímetros de longitud localizada en zona suprapúbica; herida incisa superficial de 0'4 centímetros de longitud a nivel de la cresta ilíaca derecha; equimosis de morfología redondeada y de color rojo en la cara interna del muslo derecho a nivel de tercio medio; erosión alargada en cara anterior de la rodilla derecha y equimosis irregular en cara anterior de la rodilla izquierda. Por estas lesiones no precisó tratamiento médico o quirúrgico posterior, pero sí lo precisó por el trastorno de estos postraumático de carácter grave en fase aguda que padece, como consecuencia de estos hechos, con el fin de evitar la aparición de otros problemas sobrevenidos o evitar la cronicidad del que padece. Posteriormente, el día 12 del mismo mes y año, sobre las 02'00 horas, con el mismo ánimo libidinoso se introdujo, tras Rafael, en el inmueble sito en esta ciudad, c/ DIRECCION001, NUM002, cuando ésta se dirigía a su domicilio en la puerta NUM003 y, esgrimiendo un cuchillo, lo dirigió contra ella al tiempo que le decía "tu y yo follar", por lo que ésta salió corriendo y pidió ayuda a varios vecinos que retuvieron al acusado hasta la presencia policial."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Juan, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de enero de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 25 de marzo de 2004, el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en representación de D. Juan interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 y art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia del art. 24. 1 y 2 CE.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida de las circunstancias 1ª y 5ª del párrafo primero, y el párrafo segundo art. 180 CP.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 147.1 CP,

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 179 y 180, párrafo 1º, circunstancia 5ª CP, en relación con la denunciante Dña. Rafael.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 62 CP.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado 4 de mayo de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos primero a cuarto del recurso que, subsidiariamente, impugnó, si bien apoyó el quinto motivo del recurrente.

  6. - Por Providencia de 17 de septiembre de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 6-10-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega el recurrente infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por violación del principio de presunción de inocencia y del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE, en atención a que el recurrente es marroquí y declaró con intérprete de lengua árabe y no de francés, por lo que no pudo comprender la conformidad que prestaba y menos las circunstancias de agravación aplicadas; no constando tampoco que se le concediera la última palabra, ni que se motivara la sentencia adecuadamente.

El primer aspecto del motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador."

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Si bien para llegar a esta conclusión hay que partir de las circunstancias especiales que se dieron en un caso en el que, a través del acta de la Vista, se constata que hubo una situación que podría calificarse de cuasiconformidad (Cfr. STS nº 2386/01, de 7 de diciembre), por darse fuera del supuesto estrictamente previsto en el art. 688 de la LECr., tanto por el momento en que se produjo, como por la pena solicitada, superior a la "correccional", equivalente a la antigua prisión menor y hoy prisión de 6 meses a 6 años, con pleno acuerdo entre las partes; de tal modo que, dado que se trataba de un Procedimiento Ordinario, habiendo ofrecido el Ministerio Fiscal modificar -como hizo- sus conclusiones, el acusado reconoció los hechos objeto de acusación, y todas las partes renunciaron a la práctica de las demás pruebas propuestas y admitidas (documental, testifical y pericial); adhiriéndose, sin más y expresamente, los defensores de la acusadora particular y del procesado a aquéllas conclusiones.

Dado el referido acuerdo, la Sala de instancia, dispuso de las manifestaciones del acusado como prueba de cargo, valorándola conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, no procediendo a fundamentar los pormenores de la condena, en virtud de la citada cuasiconformidad, es decir, de la aceptación de los hechos y de la calificación acusatoria producida, y de la renuncia efectuada a la prueba anteriormente propuesta por todas las partes.

La aceptación de los hechos por parte del procesado no cabe duda de que se produjo de manera regular. Si bien la diligencia de información de derechos extendida por la Policía -fº 22-, recoge su solicitud de intérprete de francés, su renuncia a declarar ante aquélla impide saber si efectivamente hablaba aquella lengua. Por el contrario, consta fehacientemente que estuvo provisto de intérprete de lengua árabe (sin reclamación de otro de ninguna otra lengua) desde su declaración en el Juzgado instructor, tanto inicial -fº 43-, como indagatoria -fº 242-, contestando con normalidad -no con simples monosílabos- y siempre con presencia de Letrado, a las preguntas que se le formularon, matizando sus respuestas y apuntando, en el sumario y en el plenario, los extremos que consideró de interés para su defensa (como que estaba bajo presión y que le daba a la bebida y a los estupefacientes), no dando muestra de incomprensión alguna, tanto de los hechos principales o básicos, como de las circunstancias específicas de agravación contempladas.

Tal conclusión viene reafirmada, por la inequívoca actitud del Letrado de la defensa del acusado, quien firmó el acta de la Vista -fº 59 y 60- sin efectuar objeción alguna.

Del mismo modo, el acta de la Vista lleva a rechazar la insinuación del recurrente de que no le fue concedida la última palabra al acusado. Por el contrario, la fe del Secretario judicial (Cfr. art. 743 LECr.), refrendada si cabe, dada su plenitud, por la firma, también sin objeción, del Letrado de la defensa del acusado, conduce a entender cumplimentado el derecho previsto en los arts. 739 y 740 de la LECr. descartándose, tanto la irregularidad procesal, como la indefensión invocadas para justificar la nulidad pretendida.

En definitiva, no apreciándose, conculcados los derechos fundamentales invocados, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El correlativo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida de las circunstancias 1ª y 5ª de párrafo primero, y el párrafo segundo art. 180 CP, en cuanto a Dña. Amparo, y el cuarto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 179 y 180, párrafo 1º, circunstancia 5ª CP, en relación con la denunciante Dña. Rafael.

Dada la identidad de fundamentación conviene que los estudiemos conjuntamente.

Las circunstancias específicas de agravación citadas aplicadas a los hechos relativos a sus dos víctimas consisten, la primera en que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y la segunda en el uso por el autor de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. La concurrencia de esas dos circunstancias conjuntamente, lleva, además, conforme al párrafo 2 del artículo de referencia a la exacerbación penológica (mitad superior) de la sanción prevista para el tipo básico.

Dado el cauce casacional seguido, preciso es atender a los hechos probados de la sentencia de instancia. En ellos se relata que el procesado ...cuando Amparo ...iba a coger el ascensor para subir a su domicilio... esgrimió un cuchillo de cocina que sacó de entre sus ropas y exigió por señas a ésta que le entregara el dinero que tuviera, apoderándose del mismo. A continuación con ánimo libidinoso y atentando contra la libertad sexual de Amparo, la sujetó del brazo y la sacó del ascensor para llevarla a un hueco de la escalera donde, esgrimiendo todo el tiempo el cuchillo referido, la obligó a sentarse en un peldaño le tocó por todo el cuerpo, le pasó el cuchillo por el pecho, vientre y piernas intentando masturbarse, y tras golpearle en la cara e intentar penetrarla analmente sin conseguirlo debido a la resistencia de Amparo, la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior.

Posteriormente el día 12 del mismo mes y año, sobre las 02´00 horas, con el mismo ánimo libidinosos se introdujo, tras Rafael... cuando ésta se dirigía a su domicilio, y esgrimiendo un cuchillo, lo dirigió contra ella al tiempo que le decía "tu y yo follar", por lo que ésta salió corriendo y pidió ayuda a varios vecinos que retuvieron al acusado hasta la presencia policial.

  1. En cuanto al empleo del cuchillo, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 1202/2003, de 22 de septiembre), ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS 722/2001, de 25 de abril y STS 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

    Por ello, se decía en la STS 1667/2002, de 16 de octubre, que: "lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".

    Precisa la STS 383/2003, de 14 de marzo que: " la agravación está prevista para los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos, (que pone en peligro además la vida o la integridad física del atacado)".

    En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (SSTS 1991/2000, de 19 de diciembre; 752/2002, de 29 de abril, y 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS 752/2002). La STS de 11-2-2004, nº 168/2004, igualmente apreció el supuesto específico de agravación, cuando el sujeto agente "no se limitó, a exhibir el arma, sino que la situó en actitud amenazante en zona tan sensible, a efectos de la vida o integridad física, como el cuello de la víctima.

    En nuestro caso, del factum se desprende, sin ninguna duda, la utilización en el primer supuesto por el sujeto agente, y durante todo el tiempo de ejecución de los hechos, y no solamente en su inicio, de un cuchillo de cocina, es decir, de un arma blanca susceptible de causar la muerte o las lesiones referenciadas. Y lo mismo cabe decir en el segundo, aunque resultaran los actos de agresión inacabados, donde no sólo hubo una mera exhibición, esgrimiendo el cuchillo, sino que, como dicen los hechos probados, lo dirigió contra ella (la víctima).

    Así, respecto de los hechos que nos ocupan, el subtipo cualificado nº 5º párrafo 1º del art. 180 CP, habrá de estimarse en la agresión consumada y también en la intentada.

  2. Esta Sala ha indicado, en sentencias como la de 11-2-2004, nº 168/2004, que: "la degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso carnal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

    La agravación del artículo 180.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución (STS 530/2001, de 28 de marzo). Sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter particularmente degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994). Recuerda la STS 812/2003, de 3 de junio, que: "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el modus operandi del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS 462/2003, de 26 de marzo, la STS 383/2003, de 4 de marzo y la STS 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras".

    Pues bien, del relato contenido en el factum no se desprende -y los fundamentos de derecho mucho menos lo explican- que se haya dado la humillación, degradación o vejación relevantes, no necesarias para la ejecución de los delitos de agresiones sexuales considerados. Por tanto, no podrá ser apreciado el subtipo cualificado comprendido en el párrafo 1, nº 1º del art. 180 del CP y por ello tampoco podrá ser tenida en cuenta la agravación de la pena prevista en el párrafo 2 del mismo artículo.

    En consecuencia, el motivo segundo ha de ser parcialmente estimado, y el cuarto desestimado.

TERCERO

El siguiente motivo se formula, aunque con notable confusión, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 147.1 CP.

Partiendo, como no podía ser de otra manera, de los hechos dados probados en la sentencia de instancia, resulta que Dña. Amparo sufrió lesiones consistentes en 14 escoriaciones de morfología alargada; equimosis irregular de color rojizo en areola izquierda; erosión alargada en zona anterior del pecho derecho; erosión alargada en cara flexora del antebrazo derecho a nivel de su tercio inferior; herida incisa superficial de 0´5 cms. de longitud localizada en zona suprapúbica; herida incisa superficial de 0´4 cms de longitud a nivel de cresta ilíaca derecha; equimosis de morfología redondeada y de color rojo en la cara interna del muslo derecho a nivel del tercio medio; erosión alargada en cara anterior de la rodilla derecha y equimosis irregular en cara anterior de la rodilla izquierda. Por estas lesiones no precisó tratamiento médico o quirúrgico posterior, pero sí lo precisó por el trastorno de estrés postraumático de carácter grave en fase aguda que padece como consecuencia de estos hechos.

Esta Sala, a través de sentencias como la nº 1364/1997, de 7 de noviembre, se ha mostrado favorable a la absorción de las lesiones por la violencia propia de la agresión sexual, no sólo cuando los malos tratos se producen sin causar lesión, es decir en el supuesto del art. 617.2, sino también cuando "la agresión física, que acompañó al grave ataque a la libertad sexual, conforma un todo que en este caso caracteriza la agresión sexual correctamente apreciada por el Tribunal sentenciador".

Al caso no puede aplicarse la doctrina dicha, teniendo en cuenta que los vestigios lesivos revelan (si no en cuanto a las erosiones, escoriaciones y equimosis, presumiblemente causadas con las manos, sí en cuanto a las heridas incisas producidas con el cuchillo) una violencia adicional a la sexual empleada como imprescindible para conseguir las penetraciones forzadas perseguidas.

Ahora bien, no puede compartirse el criterio de la Sala de instancia que estimó la existencia de un delito de lesiones del art. 147 del CP, pues los menoscabos físicos sufridos por la víctima, en cuanto no necesitaron para curar tratamiento médico o quirúrgico, han de reputarse tan sólo encuadrables en la falta prevista en el art. 617.1 CP, sin que se desvirtúe tal calificación por el trastorno de estrés postraumático igualmente diagnosticado. Al respecto el Pleno no jurisdiccional de esta Sala II, de fecha 10-10-03, señaló que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil, confirmando lo ya anticipado en sus Sentencias nº 1590/99, de 13 de noviembre, y nº 1080/2003, de 16 de julio, de que en el caso de resultados psíquicos, pudiéramos decir normales, a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, siendo preciso para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrente según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión.

El motivo ha de ser estimado.

CUARTO

El quinto motivo, se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 62 CP, en relación con los hechos referidos a Dña. Rafael.

Entiende el recurrente -con el apoyo del Ministerio Fiscal- que debió haberse degradado la pena en dos grados, y no en uno sólo, dado el insignificante grado de ejecución y el correspondiente peligro inherente al intento de agresión sexual llevado a cabo.

Es doctrina de esta Sala que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa, que integra los dos estadios existentes en el anterior Código Penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada - equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos-, y dos grados en caso de tentativa estricto sensu, inicio de los actos de ejecución (STS 409/04, de 24 de marzo, entre otras).

El factum revela que el acusado posteriormente, el día 12 del mismo mes y año, sobre las 02´00 horas, con el mismo ánimo libidinoso se introdujo tras Rafael ...cuando ésta se dirigía a su domicilio, y esgrimiendo un cuchillo, lo dirigió contra ella al tiempo que le decía "tu y yo follar", por lo que esta salió corriendo y pidió ayuda a varios vecinos que retuvieron al acusado hasta la presencia policial.

Es decir, que cuando fue sorprendido el acusado se hallaba, efectivamente, en el primer momento de la fase propia ejecutiva, a notable distancia de la consumación, por lo que procedía la reducción de la pena en dos grados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

QUINTO

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado, declarando de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Juan contra la Sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Siro Francisco García Pérez D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa correspondiente al Procedimiento Ordinario 4/03 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, fue dictada Sentencia el 16 de octubre de 2003 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al procesado D. Juan "...como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, de un delito consumado de agresión sexual, de un delito de lesiones y de otro delito de agresión sexual intentado, todos ellos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: por el primer delito, TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION; por el segundo, TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION; por el tercero, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION; y por el cuarto, SEIS AÑOS DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas del proceso, incluyendo las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Amparo la cantidad de 12.000 euros como indemnización por la agresión y en 6.000 euros por las lesiones y a Rafael en 3.000 euros por la agresión.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere aplicado a otra."

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos delitos de Robo con violencia e intimidación, Agresión sexual con violación consumada, y Agresión sexual con Violación, en grado de tentativa, por los que fue condenado en concepto de autor D. Juan pero, se estima no concurrente el subtipo específico de agravación del párrafo 1º, nº 1º del art. 180 CP (carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación), y el supuesto de exacerbación de la pena de su párrafo 2; y se estiman las Lesiones producidas, únicamente constitutivas de la falta, comprendida en el art. 617.1 CP, en vez del delito del art. 147.1 CP estimado en la sentencia de primera instancia. Además se entiende procedente la rebaja de la pena correspondiente a la Violación en grado de tentativa en dos grados, en vez de uno sólo considerado por el Tribunal a quo.

SEGUNDO

En consecuencia, se condena a D. Juan en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de Agresión sexual con violación, consumado, de los arts. 178, 179 y 180, párrafo 1, circunstancia 5ª, a la pena de prisión señalada, en su mitad inferior, es decir, a la de doce años. E igualmente se le condena por el delito de Agresión sexual con violación intentada, comprendido en los arts. 178, 179 y 180, párrafo 1º, circunstancia 5ª del CP en relación con los arts. 16, 62 y 70.1.2º del CP, rebajando la pena en dos grados respecto de la tipo, comprendida entre los doce y los quince años, a la de tres años de prisión. Igualmente, absolviéndole del delito de Lesiones, comprendido en el art. 147.1, se le condena como autor de una falta de lesiones comprendida en el art. 617.1 CP, en relación con los arts. 50 y 53.3 CP, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de cincuenta euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidos los referentes a la condena por el delito de Robo, penas accesorias, abono de prisión preventiva, costas y responsabilidades civiles.

Que debemos condenar y condenamos a D. Juan, en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de Agresión sexual con violación, consumado, a la pena de doce años de prisión. E igualmente se le condena por el delito de Agresión sexual con violación intentada, a la pena la de tres años de prisión. Igualmente, absolviéndole del delito de Lesiones, se le condena como autor de una falta de Lesiones ya definida, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de cincuenta euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, incluidos los aspectos relativos a la condena por el delito de Robo, penas accesorias, abono de prisión preventiva, costas, y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Siro Francisco García Pérez D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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