STS 676/2008, 30 de Octubre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2008:5778 |
| Número de Recurso | 69/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 676/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Federico contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez Real. Ha intervenido como parte recurrida Lourdes representada por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 38/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Asturias que, con fecha 10 de diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Federico como representante legal de la empresa INMOBILIARIA Y PROMOTORA VIRAM, S.L., concertó con Lourdes, el día 15 de noviembre de 2.004, la venta del piso NUM000 dúplex sito en el número NUM001 de la CALLE000, de Gijón, por precio de 258.000.- euros, I.V.A no incluido, comprometiéndose a entregarlo con las obras de rehabilitación terminadas en agosto de 2.005.
En fecha 9 de septiembre de 2005, el acusado vendió a Lourdes una plaza de garaje en el mismo edificio por precio de 24.000.- euros, y en fecha 10 de enero de 2006 una segunda plaza por el mismo precio.
La compradora vendió su propio piso para poder hacer frente a los pagos al acusado, haciendo sucesivas entregas de dinero hasta un total de 88.100 euros, mientras que el acusado dilató una y otra vez la fecha de entrega del piso, hasta el punto de que en el mes de septiembre de 2006 apenas había empezado la obra de rehabilitación. Por esta razón poco después, y a la vista de que el acusado no cumplía ninguno de los plazos fijados, la compradora le exigió la devolución del dinero, comprometiéndose el acusado a hacerlo antes de día 23 de septiembre, pese a lo cual hasta la fecha, tras muchos requerimientos y evasivas, sólo ha devuelto 26.000 euros alegando que carece de efectivo, y a pesar de que dicho piso lo ha vendido -dos veces- a terceros."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y Multa de Doce Meses con una cuota diaria de SEIS EUROS quedando sujeto en su caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
El acusado abonará igualmente las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, e indemnizará a Doña Lourdes, en concepto de responsabilidad civil por perjuicios acreditados en la suma de 62.100 euros, más el interés legal de dicha cantidad a contar desde el día 23 de septiembre de 2006."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Federico recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849 Lecrim., por aplicación indebida del artículo 252 CP. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 Lecrim., por aplicación indebida del artículo 250.1.1º del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 Lecrim., por indebida aplicación del artículo 250.2º del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, lo impugna y la parte recurrida solicita su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2008.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida, a las penas de cuatro años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, todos ellos con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1 1º y 2 del Código Penal, que describen el supuesto de apropicación indebida agravada, a los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia.
De modo que, de conformidad con el cauce procesal común utilizado en este caso, el examen de las alegaciones contenidas en el Recurso ha de partir del obligado respeto a la narración fáctica contenida en la Resolución de instancia, que en ningún momento se discute, centrándonos, por tanto en la corrección o no de la subsunción que de tales hechos se lleva a cabo, en relación con los preceptos mencionados, que definen el delito de apropiación indebida, con la agravante especial derivada de que esa infracción recaiga sobre un bien tan esencial como la vivienda, estableciendo la pena correspondiente a este subtipo especialmente agravado.
Y, en tal sentido, a la vista de los términos en que se realiza el relato de lo acontecido, no cabe duda de la improcedencia de los tres motivos, toda vez que:
-
Por lo que se refiere a la calificación de la conducta del recurrente como constitutiva de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal (motivo Primero ), hay que comenzar recordando que dicho ilícito se integra por una apropiación o distracción, en perjuicio de otro, de dinero u otros bienes que se hubieren recibido en depósito, comisión o por otro título que obligue a su entrega o devolución, o bien que se hubiere negado haberlos recibido.
En este sentido, los hechos declarados como probados afirman, sin que el recurrente por otra parte cuestione tales extremos, que recibió de Lourdes hasta un total de 88.100 euros, de los que posteriormente sólo devolvió 22.000, por lo que es evidente que se apropió de los otros 66.100 restantes, con el consiguiente perjuicio para quien se los entregó.
Al margen de la existencia de dolo, en este caso un efectivo ánimo de lucro que resulta evidente por el hecho mismo de la apropiación en sí, sin que se ofrezca con posterioridad una justificación verdaderamente convincente para ello, la discusión jurídica a la que nos aboca el Recurso se centra, en realidad, en el carácter del título por el que dichas cantidades fueron entregadas y si cabe inscribirlos en el catálogo, por otra parte abierto, contenido en el precepto en cuestión y que ya hemos mencionado, literalmente, líneas atrás.
Si examinamos lo que la narración fáctica nos dice al respecto advertimos que dicha entrega se efectuó porque el recurrente, como representante legal de una inmobiliaria "...concertó con Lourdes, el día 15 de Noviembre de 2004, la venta del piso NUM000 dúplex sito en el número NUM001 de la CALLE000, de Gijón, por precio de 258.000 euros, I.V.A no incluido, comprometiéndose a entregarlo con las obras de rehabilitación terminadas en Agosto de 2005". Todo ello junto con la ulterior operación relativa a la adquisición de dos plazas de garaje.
Evidentemente, según los propios hechos, dicha rehabilitación no llegó a hacerse y, por ende, la finca no fue entregada, ni realizada la enajenación con abono del correspondiente precio, llegando incluso el recurrente a llevar a cabo operación semejante, respecto del mismo inmueble, con otras dos personas más, y habiéndose producido respecto de Lourdes, como queda dicho, el reintegro de tan sólo 22.000 euros de los 88.100.000 entregados por ella.
Nos encontramos, por tanto, según la literalidad del propio relato de hechos, ante la entrega de una cantidad de dinero con un concreto fin, que no era otro que el de posibilitar la realización de las obras de rehabilitación, necesarias para la adquisición de la vivienda. Y, lejos de ese destino, el recurrente "distrae" el dinero percibido de la finalidad para la que le fue entregado y lo hace suyo, apropiándoselo, con ilícito lucro propio y en perjuicio ajeno de quien efectuó la entrega.
Esta conducta ha de considerarse, por tanto, plenamente inscrita en el artículo 252 del Código Penal, toda vez que, según reiterada doctrina de esta Sala la obligación de "entrega" o "devolución" de lo previamente percibido, según los términos del precepto, ha de interpretarse no sólo como la reintegración de lo exactamente recibido o de su equivalente, en caso de bienes fungibles, sino también como el apartamiento de lo entregado de aquel fin que motivó su entrega, de modo que puede afirmarse que, en realidad, no es que no se "devuelve" sino que se "distrae" lo percibido, en forma de incumplimiento de esa finalidad, que en este caso no era otra que la realización de las obras de rehabilitación que, ulteriormente, habrían de posibilitar la compra del inmueble, a causa de la apropiación que, para su propio enriquecimiento ilícito, llevó a cabo el autor del delito.
Afirmando al respecto la STS de 7 de Diciembre de 2001 que:
"Como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31-5-1993, 15-11-1994, 1-7-1997, 26-2-1998 y 17-10-1998- en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la «apropiación» propiamente dicha y la legalmente caracterizada como «distracción». La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan."
Mientras que, por otro lado, tampoco puede eludirse la aplicación del precepto acudiendo a interpretaciones que excluirían la tipicidad de la conducta con base en criterios civiles que afirmen, sobre la adquisición de la propiedad de lo inicialmente entregado, la inexistencia de obligación de devolución por parte de quien así se lo apropió, pues ello supondría, en supuestos como el presente, ignorar que realmente sí que se produjo una verdadera "distracción" del bien respecto del que era su destino, razón que justificaba la entrega, y que en la presente ocasión, como queda dicho, era el de la realización de unas obras de rehabilitación que posibilitaran la ulterior adquisición efectiva de la vivienda y que no se llevaron finalmente a cabo.
En este sentido, decía ya nuestra STS de 16 de Junio de 2003 :
"La tesis de que, según el Código Civil, el que entrega a otro una cantidad de dinero adquiere su propiedad, se predica exclusivamente de los negocios lícitos y no de aquellos viciados por una conducta posterior encaminada a la apropiación del bien en contra de las obligaciones falazmente contraídas. Es cierto que la voluntad apropiatoria, puede surgir «a posteriori», pero es precisamente esta decisión la que modifica la relación jurídica con la cosa, transmutándola de una mera obligación contractual, en un hecho delictivo, sin que sea necesario profundizar en la búsqueda, ni precisar el momento en que nació o surgió el propósito apropiatorio."
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Así mismo, tampoco resulta de recibo la segunda de las alegaciones del Recurso, planteada con carácter subsidiario respecto de la anterior, y que se refiere a la indebida aplicación del supuesto agravado que contempla el artículo 250.1 1º del Código Penal, por el carácter de objeto de primera necesidad, cual lo es la vivienda sobre la que recae, en este caso, el delito (motivo Segundo).
Pues de nuevo, con la lectura de la narración de hechos de la Sentencia recurrida advertimos que la perjudicada hubo de vender la vivienda que ocupaba para hacer frente a las entregas de esas cantidades de dinero de las que, parcialmente, se apropió el recurrente, por lo que resulta evidente que el piso que, con ello, pretendía adquirir, tenía como destino, en sustitución precisamente del inmueble del que se desprendía, el de fijar en él y servir como su domicilio habitual.
Lo que ha de llevarnos a rechazar también aquí las afirmaciones efectuadas en el Recurso en el sentido de que se trataba de una "segunda vivienda" o "de recreo" y, por tanto, no amparada por la circunstancia de especial agravación que, como vemos, tan acertadamente aplicó la Audiencia.
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Finalmente, rechazado el anterior motivo, resulta automática la desestimación del Tercero y último que se apoyaba en aquel, con la pretensión de la indebida aplicación del artículo 250.2, en cuanto que éste fija la penalidad derivada de la concurrencia de la anterior circunstancia, primera del artículo 250.1, cuando, como en este supuesto, se acumula a la sexta del mismo precepto, por la especial gravedad en función del valor de lo defraudado, que no es objeto de discusión.
Razones por las que, en definitiva, el Recurso, en su integridad, ha de ser desestimado.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Federico contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha 10 de Diciembre de 2007, por delito de apropiación indebida.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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