STS, 20 de Octubre de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 373/2001, interpuesto por la representación de "Devon Holding, S.L." ahora también recurrente, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche, aprobando también la línea de dominio público hidráulico fijada en el plano según las coordenadas que se indican.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 25 de febrero de 2004, cuyo fallo es el siguiente: "que desestimando el recurso contencioso administrativo nº 373/01, interpuesto por (...) "Devon Holding, S.L. contra la Resolución del Ilmo. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 9 de febrero de 2001 (notificada el día 18), por la que se aprobó el expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche en el tramo de 5.700 m. Longitud, ambas márgenes, en T.M. de Escalona y Santa Cruz del Retamar (Toledo), con una superficie de dominio público hidráulico de 229,91 hectáreas, debemos declarar y declaramos que no ha quedado acreditado que la resolución impugnada no sea conforme a Derecho y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".(El subrayado es de la Sentencia).

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Dado traslado a la Administración General del Estado, presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar que no concurren las infraciones alegadas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 14 de octubre de 2008, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, que se impugna, desestimó el recurso contencioso administrativo, nº 373/2001, interpuesto por la representación de "Devon Holding, S.L.", ahora también recurrente, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el "expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche en el tramo 5.700 metros de longitud, ambas márgenes, en el tt.mm. de Escalona y Santa Cruz del Retamar (Toledo), resultando una superficie de dominio público hidráulico de 229,91 hectáreas". Aprobando también la línea de dominio público hidráulico fijada en el plano según las coordenadas que se indican.

La Sentencia recurrida después de rechazar, en el fundamento de derecho tercero, los defectos formales invocados por la parte recurrente en su escrito de demanda, analiza, en el siguiente fundamento, la cuestión de fondo suscitada, señalando que <>.

El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del artículo 4 de la Ley de Aguas de 1985, en relación con los artículos 4.1 y 4.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986, y los artículos 54.1.a) y f) de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE.

El contenido argumental de este motivo comienza poniendo de manifiesto que ante la indeterminación de la norma -- concretamente del artículo 4.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico --, sobre los diez años consecutivos en la crecidas máximas ordinarias, ha de optarse por la interpretación que resulta más acorde con la realidad, con invocación expresa del artículo 3.1 del Código Civil. Posteriormente, se argumenta que aún reconociendo que la elección del periodo concreto tenido en cuenta es una cuestión que corresponde a la Administración, teniendo respecto del deslinde una cierta discrecionalidad, sin embargo tal circunstancia no exime a la Administración de justificar debidamente la elección de un determinado periodo, así lo impone el artículo 54.1.a) y f) de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE. Al no haber actuado de este modo --se concluye-- la Administración ha incurrido en arbitrariedad.

Por otro lado, también considera la parte recurrente que se han lesionado los preceptos cuya infracción se denuncia, al no haber tenido en cuenta la Administración que, después del periodo de tiempo considerado como representativo, se han llevado a cabo obras --embalses o presas--, lo que impide saber cuál es el caudal actual. El río Alberche tiene hoy un cauce natural que puede no coincidir con el que tuvo hace décadas, se razona, y en el que han podido influir las presas y demás obras que hayan podido hacerse a lo largo del tiempo, por lo que --se concluye-- el deslinde debió ajustarse a la realidad, porque el cauce natural es el lecho del río por donde discurre desde hace años, aunque hace ochenta o noventa años "cosa que es imposible saber", hubiera podido tener otra amplitud u otro trazado.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por considerar que la Sentencia recurrida no ha infringido las normas denunciadas. Concretamente, señala, en primer lugar, que la única cuestión que se somete a esta Sala es si los valores determinados por la Administración sobre las máximas crecidas son o no conformes con la realidad. Cuestión que, a su juicio, tiene un carácter fáctico lo que impide que pueda ser abordada en casación. En segundo lugar, resulta irrelevante la realización de obras que alteran el cauce porque ha de estarse al cauce "natural". Y, en fin, en tercer lugar, se sostiene que la toma en consideración de un periodo de diez años por la Administración determina que ha de ser la parte quién ha de acreditar que no es representativo del comportamiento hidráulico de la corriente.

El análisis del único motivo de casación invocado, a tenor de los términos en los que se plantea el debate procesal, precisa de una consideración preliminar sobre el alcance de la casación en este caso. Téngase en cuenta que si lo suscitado en el presente recurso fuera, como aduce el Abogado del Estado, una cuestión de índole fáctica, el recurso de casación estaría abocado al fracaso, sin adentrarnos en mayores consideraciones, en virtud de la singular naturaleza de este recurso llamado a depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia al interpretar u aplicar las normas. Salvedad hecha, claro está, de las angostas vías por las que los hechos pueden tener acceso a la casación, que no hace al caso.

El carácter fáctico de la cuestión suscitada en este recurso, que se invoca en la oposición al mismo, no es tal, a juicio de esta Sala, pues lo cierto es que no se discute la valoración de la prueba realizada en la Sentencia recurrida, para sentar unos hechos, ni se impugnan los criterios seguidos por el Organismo de cuenca para la determinación de las máximas crecidas y si ello es conforme con la realidad. Lo que se cuestiona, por el contrario, es el periodo concreto de diez años tomado en consideración por la Administración hidráulica para realizar el deslinde, lo que difiere sustancialmente de aquella cuestión, pues ésta nos remite a la interpretación que deba hacerse, en relación con la que se hace en la Sentencia recurrida, sobre el artículo 4 de la Ley de Aguas de 1985 y el artículo 4.1 y 4.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Por tanto, el planteamiento del único motivo invocado resulta coherente con la naturaleza de la casación, al suscitar cuestiones de orden jurídico sobre la interpretación y aplicación de los preceptos invocados en la Sentencia que se recurre.

Siguiendo con esta delimitación preliminar, y saliendo también al paso de lo que sostiene el escrito de oposición, conviene igualmente señalar que tampoco se discute en el escrito de interposición el carácter no representativo del periodo tomado en consideración por la Administración, pues el alegato de la parte recurrente discurre por los caminos de la falta de motivación del periodo temporal elegido cuando se aleja en el tiempo del procedimiento de deslinde, por lo que la cuestión que se suscita en el escrito de oposición sobre el reparto de la carga de la prueba no resulta de aplicación. Todo ello con independencia de las incidencias procesales surgidas en la instancia sobre la prueba y, respecto de lo cual no se ha formulado ningún motivo de casación.

El desarrollo del único motivo invocado, según hemos expuesto con detalle en el fundamento segundo, justifica las infracciones que imputa a la Sentencia recurrida, de un lado, en la falta de motivación del periodo temporal elegido por la Administración y, de otro, en la abstracción que se hace en la elección de tal periodo de diez años de los embalses, presas y obras llevadas a cabo hace décadas en el río.

La denunciada infracción de los artículos 4 de la Ley de Aguas de 1985 y 4.1 y 4.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986, y los artículos 54.1.a) y f) de la Ley 30/1992 y 9.3 de la CE no puede ser compartida por esta Sala.

La parte recurrente parte de la consideración, formulada como "pura hipótesis", del carácter discrecional de la actividad de deslindar los cauces de los ríos, señalando que en estos casos la Administración goza de "cierta discrecionalidad", y esta Sala considera, por el contrario, que la actividad de deslindar los cauces de los ríos no es una actividad que pueda inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales.

El deslinde de los cauces de los ríos cumple una finalidad de protección del dominio público hidráulico, que corresponde a la Administración General del Estado --singularmente dentro de la Administración hidráulica a los Organismos de cuenca--, ex artículo 87 de la Ley de Aguas y 235 del Reglamento, en los términos que reglamentariamente se establecen. La actividad de deslinde se enmarca, por tanto, como una actividad de protección del demanio y para mantener la calidad de las aguas, evitar su contaminación y degradación, ex artículo 232 del Reglamento indicado.

Mediante el acto de deslinde se define la naturaleza y la propiedad pública de los terrenos, materializando su concreta extensión, y tomando para ello en consideración las determinaciones que impone el artículo 240, en relación con el artículo 4, del citado Reglamento y el artículo 2 de la Ley de Aguas de 1985, a la sazón aplicable. De manera que en la actividad de deslindar no se ejercitan potestades discrecionales, sino que estamos ante una actividad reglada sujeta a las definiciones, criterios y mediciones previstas legal y reglamentariamente. Regulación, en consecuencia, que excluye la discrecionalidad, enmarcando una actividad cuya entraña de la decisión es también reglada y, por ello, sujeta plenamente al control de los Tribunales. La discrecionalidad no emerge cuando la norma define las realidades naturales y anuda a su concurrencia el carácter demanial de los terrenos.

No estamos, por tanto, ante una potestad discrecional, sometida a control judicial por las técnicas tradicionales admitidas por la jurisprudencia, porque el núcleo de la decisión está determinado por la regulación, esto es, por su configuración normativa, lo que resulta incompatible con el carácter discrecional invocado, en el que lo propio, en la vertiente técnica a que se alude en este motivo, es el parecer de un experto nutrido de conocimientos científicos o de experiencia.

Si la actividad de deslindar es, como acabamos de señalar, una actividad reglada, ha de tomarse como punto de partida el cauce de los ríos o alveo que viene definido en el artículo 4 de la Ley de Aguas citada y el artículo 4.1 del Reglamento, al que se remite el artículo 240 del citado Reglamento, como "el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias".

Se precisa, a estos efectos, lo que ha de entenderse como "máxima crecida ordinaria" en el apartado 2 del citado artículo 4 de la norma reglamentaria cuando dispone que "se considerará como caudal de la máxima crecida ordinaria la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente".

La expresada regulación reglamentaria establece, por lo que hace al motivo invocado, que la referencia a los máximos caudales anuales se haya producido "durante diez años", que sean "consecutivos" y que, a su vez, sean "representativos" del comportamiento de la corriente. De manera que establece un plazo temporal --diez años--, producido de forma sucesiva -- consecutivos--, que sea característico --"representativo"-- del comportamiento de la corriente. Sin precisar la citada disposición general si han de ser los diez años inmediatamente anteriores a la aprobación del deslinde o al inicio del procedimiento de deslinde, lo que a juicio de la parte recurrente resulta razonable, lógico y más acorde con la realidad --con invocación expresa del artículo 3.1 del Código Civil --, o puede ser una década alejada en el tiempo, en cuyo caso habría que justificar la razón, motivando este punto concreto de la decisión administrativa. Debemos reparar que la parte recurrente no cuestiona la "representatividad" del periodo tomado en consideración, anunciando circunstancias que pudieran comprometer ese carácter, o proporcionando datos que pudieran hacer dudar de tal representatividad, sino que estima que su mera antigüedad le hace no idóneo.

Llegados a este punto, y siguiendo con la línea de razonamiento expuesta, no pueden entenderse infringidos los artículos 4 de la Ley de Aguas y 4 del Reglamento indicado, porque la Administración tome en consideración --en un informe realizado en 1991 y habiéndose iniciado el deslinde en 1999-- datos de un estudio correspondiente a un periodo de diez años alejados en el tiempo. Téngase en cuenta que la cercanía o no de la fecha de inicio del deslinde es irrelevante, desde la perspectiva de la ley de Aguas y Reglamento de tanta cita, lo decisivo es que sean, o no, "representativos", pues bien pudiera suceder que el periodo inmediatamente anterior al deslinde fuera no representativo, lo que inhabilitaría a dicha década como referencia.

Los preceptos cuya infracción se denuncia, por tanto, no han sido lesionados por la Sentencia que se recurre, pues la determinación del caudal de la máxima crecida ordinaria, atiende a la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que, a su vez, sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente, y en este caso no se cuestiona ni que se haya interrumpido la secuencia temporal que se precisa, ni que el requisito de la representatividad haya quebrado.

Se ha tomado en consideración la media de los máximos caudales anuales durante diez años, que han sido consecutivos, y si bien es cierto que no se trata de una década inmediatamente anterior al deslinde, y durante su sustanciación, dicho requisito no está en la regulación legal ni reglamentaria. En este sentido, es cierto que la Administración ha de motivar la decisión de deslindar, como resulta de la resolución administrativa aprobatoria del deslinde impugnada en la instancia, y también en orden al cumplimiento de las exigencias legal y reglamentariamente establecidas, pero no sobre las que resultan ajenas a tal regulación, como es la cercanía o lejanía temporal de los estudios en relación con el inicio del deslinde.

En este sentido, la exigencia de una motivación concreta sobre tal extremo hubiera precisado que se cuestionara, de manera fundada, la representatividad del periodo tomado en consideración, poniendo, al menos, de manifiesto dudas razonables sobre su falta de idoneidad para establecer el comportamiento hidráulico de la corriente. Cuando no es así, no puede establecerse con carácter general un requisito --la inmediatez del periodo de diez años-- desconocido en la regulación, pues el mismo pudiera no ser representativo como hemos señalado, porque lo relevante es la representatividad del mismo, que la parte recurrente, insistimos, no pone en cuestión.

El modo de cuestionar, en definitiva, la elección del periodo de diez años es atacando su representatividad en relación con el comportamiento de la corriente, lo que se conecta con las incidencias procesales de la instancia, respecto de las que no se denuncia infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. Teniendo en cuenta, por lo demás, que esta Sala ya se ha pronunciado en Sentencia de 17 de octubre pasado en el recurso de casación 6501/2004, en el que se impugnaba una Sentencia de la misma Sala de instancia que se pronuncia sobre el mismo acto administrativo aprobatorio de deslinde, en la que se realizó prueba pericial sobre el periodo de diez años tenido en cuenta y sobre su carácter representativo del comportamiento hidráulico de la corriente.

La incidencia, en fin, de la construcción de presas, embalses u otras obras no resulta relevante cuando se trata de bienes demaniales que lo son por naturaleza, de manera que como impone el artículo 4 del Reglamento de Dominio Público Hidraúlico ha de atenderse al "régimen natural", prescidiendo de los cambios derivados de la acción del hombre. En este sentido, no obstante, debemos citar las actualizaciones de los estudios, que obran en el expediente administrativo, sobre la incidencia de las presas y embalses realizados sobre el caudal del rio.

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.