ATS 454/2014, 20 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 12 de julio de 2013, en los autos del Rollo de Sala 27/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado 12/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados, por la que se condena a Sebastián , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una multa de once millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros así como al pago de un cuarto de las costas procesales; y a Luis Carlos , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de once millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Sebastián y Luis Carlos formulan recuso de casación.

Sebastián , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, Luis Carlos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López-Linares, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 373 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva, generándole indefensión, al no permitir el Presidente de la Sala que el coimputado contestase a una cuestión planteada por su defensa que intentase aclarar un tema esencial en los hechos enjuiciados y que hubiese puesto en claro las razones por las que el coinculpado llegó a un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal.

   Estima que, de esa forma, se ha cercenado su derecho a someter a contradicción a un testigo en su contra.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, para la apreciación de una vulneración del derecho de defensa y su correspondiente negativo, de proscripción e interdicción de la indefensión que se exige, como primero de los rasgos distintivos, que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ) ( STS de 30 de mayo de 2013 ).

3. Del examen de las actuaciones, y, particularmente, de la grabación de la vista oral, se observa que la defensa del hoy recurrente, en su turno de interrogatorio, planteó una pregunta, dirigida al imputado Humberto - reformulada dos veces, a requerimiento de la Presidencia - para que manifestase si era verdad que había recibido una oferta del Ministerio Fiscal para que, a cambio de incriminar con sus declaraciones a los otros dos coacusados (especialmente, a Sebastián , a quien defendía el letrado que interrogaba), obtuviese una disminución de la pena.

   El Presidente de la Sala no autorizó a que el acusado Humberto contestase por tratarse de una pregunta improcedente. La defensa formuló protesta, aduciendo que la cuestión era sustancial para valorar la credibilidad de aquél.

   En tales términos, no puede estimarse que la denegación a que el coacusado diese respuesta a la cuestión formulada por la defensa de Sebastián fuese arbitraria ni, con mayor rotundidad, le hubiese generado indefensión, esto es, una merma importante de la capacidad de plantear una legítima y eficaz oposición a la acusación que contra él se alzaba. Tres razones fundamentales abogan a favor de esta conclusión: en primer lugar, Humberto no era - como lo advirtió el Presidente de la Sala - un testigo, sino un coimputado, de forma que podía libremente negarse a contestar una pregunta en concreto o, incluso, no decir la verdad.

   En segundo término, la cuestión era en sí ociosa, porque el Tribunal sabía de propia percepción directa que entre el Ministerio Fiscal y el coacusado se había llegado a un acuerdo, que, normalmente, implica una modificación en la calificación de la acusación a cambio del reconocimiento de los hechos por la persona acusada. La legitimidad de estos acuerdos está reconocida por esta Sala en numerosos precedentes.

   En tercer lugar, dada la condición de coimputado del acusado, no le podía ser ajeno a la Sala la posibilidad de que Humberto intentase desplazar su propia responsabilidad a los restantes coacusados. Ésta es una nota común a todas las declaraciones de coacusados y la razón del particular cuidado en su valoración que ha de tener el órgano enjuiciador. La jurisprudencia de esta Sala - y en la misma línea la del Tribunal Constitucional - ha afirmado en numerosas ocasiones la validez de la declaración de un coimputado para constituir prueba de cargo, si bien recordando la necesidad de que el órgano que enjuicie aplique un mayor esfuerzo y una mayor cautela en su análisis (normalmente, subrayando la existencia de corroboraciones periféricas) por el natural resquemor que suscita la circunstancia señalada de que el coacusado - que, además, no tiene obligación de decir la verdad - esté intentando autoexculparse involucrando a los restantes coimputados (véanse, en este sentido, las SSTS de 28 de diciembre de 2010 y 12 de abril de 2012 y del Tribunal Constitucional SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo , entre otras).

   Esto es, en realidad, las preguntas que se pretendían formular, estaban dirigidas a demostrar que el coimputado había modificado sus anteriores versiones de los hechos, para acomodarlas a su acuerdo con el Ministerio Fiscal, y, así, intente arrojar dudas sobre su credibilidad.

   Como se ha señalado, la Sala tenía que contar con esta posibilidad de inicio y sin necesidad de que se formulasen preguntas al respecto. En primer lugar, por la propia condición de coimputado de Humberto , y, en segundo lugar, porque no podía desconocer la existencia de un acuerdo entre éste y el Ministerio Fiscal.

   En resumen, en nada disminuía la negativa de la Presidencia a que contestase el coimputado a esas preguntas las capacidades defensivas del recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia que la sentencia de instancia ni trata ni menciona la impugnación formulada por su defensa, en el acto de la vista oral, de las llamadas telefónicas atribuidas a su persona desde teléfonos públicos y teléfonos móviles prepago.

   Señala, a tal efecto, el acta digitalizada de la vista oral. Enlaza su impugnación con su declaración ante el Juez de Cambados en la que, tras proceder a la escucha de las conversaciones mantenidas el día 18 de marzo de 2008, manifestó que no le sonaban las conversaciones y que no tenía inconveniente para someterse a la prueba de voz. Además, señala que la audición se refirió a un número de teléfono, que para nada se menciona en la sentencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala (véase, así, por todas, la sentencia de 4 de diciembre de 2008 , por vía de ejemplo), explica que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma.

3. En el acta de la vista oral, consta que, efectivamente, la defensa de Sebastián impugnó las escuchas de las llamadas telefónicas atribuidas a éste, que se hubiesen realizado desde telefónos públicos o teléfonos móviles prepago.

   Sobre este particular, aunque es cierto que no consta en sentencia referencia alguna a las razones para atribuir la titularidad de las llamadas realizadas al recurrente, sí que, por el contrario, el Tribunal reflejaba como uno de los pilares básicos de su convicción las declaraciones prestadas, en el acto de la vista oral, por el agente del Servicio de Vigilancia Aduanera que puso de relieve que las investigaciones al respecto involucraron varias operaciones, durante un dilatado periodo de tiempo, por lo que hubo, un momento, en que tenía capacidad para reconocer la voz de Sebastián , pese a no ser un perito. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido la doctrina de que la atribución de unas conversaciones a una persona determinada - en el caso de escuchas telefónicas - no exige, perentoriamente, la realización de una pericial fonográfica, pudiendo apoyarse en las declaraciones de los propios agentes que practicaron las escuchas o en las singularidades de la voz, perceptibles directamente por los miembros de la Sala o en las circunstancias concurrentes (STS de 30 de mayo de 2003 ).

   Es lo que acontece en el presente caso. Las circunstancias que rodean las conversaciones mantenidas, las declaraciones del agente citado, jefe del operativo, y la correspondencia con aspectos objetivos de reuniones mantenidas y otras operaciones constituyen, fundamento bastante para poder atribuir al acusado las conversaciones mantenidas, aunque él mismo, asi lo niegue.

   La respuesta del Tribunal se halla implícita en estas mismas advertencias.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce insuficiencia de la prueba de cargo, que estima, que al haberse renunciado a la audición de las conversaciones telefónicas, se reducía a un único testigo, que declaró a partir de las referencias de los agentes de su equipo. Sostiene, igualmente, que los razonamientos e inferencias del Tribunal de instancia no siguen un discurso lógico y racional, que no se ha reproducido en el acto de la vista oral ninguna de las conversaciones supuestamente comprometedoras mantenidas por el recurrente y que, a mayor abundamiento, no fueron reconocidas por ninguno de los participantes y fueron impugnadas por su defensa. Critica, finalmente, que la Sala no atribuya credibilidad a la coacusada H.H., absuelta, y que manifestó que, en la reunión celebrada en un restaurante de Puebla de Sanabria, en la que estuvo presente, no se habló nunca de droga y, sin embargo, se apoye para dictar sentencia condenatoria en la declaración del coacusado Humberto , alias " Tirantes ", al que tampoco atribuye credibilidad y quien tenía interés por el beneficio en la pena que para él resultaba.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Como se comprueba de la sentencia combatida, el Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria, esencialmente, en la declaración del coacusado Humberto , quien admitió los hechos e involucró a los coacusados y al que el Tribunal de instancia concedió credibilidad en cuanto, no estrictamente, a lo que se desprendía directamente del testimonio del referido acusado, sino del conjunto de circunstancias fácticas objetivas que le acompañaban; así como de las declaraciones de los agentes actuantes, muy concretamente, el del número profesional NUM000 que ilustró a la Sala sobre los pormenores de las investigaciones y de las escuchas telefónicas realizadas y que indicaban, claramente, el concierto entre los acusados para el flete desde Sudamérica de un buque con un cargamento de droga; así como propio contenido de las escuchas telefónicas en las que se ponía de manifiesto que, tras un aparente motivo inane e inofensivo, los recurrentes, en lenguaje críptico, concertaban el envío en los términos antes indicados.

La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado la capacidad de las declaraciones inculpatorias de coprocesados y coacusados para constituir prueba de cargo bastante, si bien con sometimiento a un plus de mayor cautela en su análisis y con la exigencia de la existencia de corroboraciones objetivas a la declaración del coacusado. No empece a esto - como parecen sugerir y defender los recurrentes - el hecho de que el coacusado Humberto hubiese llegado a un acuerdo con el Ministerio Público con una correlativa disminución de la pena solicitada por éste último. En todo caso, no es un factor inhabilitante. Así lo ha reconocido esta Sala, igualmente, en numerosos pronunciamientos, en los que ha indicado que la concertación de un acuerdo entre un acusado - debidamente asistido de su defensa - y la acusación, en los términos legalmente establecidos, no implica de suyo y automáticamente una tacha a la credibilidad de aquél ( STS de 30 de enero de 2014 y ATC 899/13 de 13 de diciembre ).

Por lo demás, el Ministerio Fiscal propuso la lectura, como documental, de toda una serie de folios del sumario, así como la audición de todas las conversaciones y la lectura por el Secretario Judicial de todos los mensajes de texto correspondientes a las diligencias de intervención telefónica acordadas. Los discos compactos originales de las conversaciones intervenidas fueron puestos a disposición del Tribunal sentenciador (folio 4593) al igual que las piezas de convicción y la totalidad de las actuaciones.

Esta documental se tuvo por reproducida en la vista oral, si bien la defensa de Sebastián solicitó la reproducción de las llamadas telefónicas. Acto seguido, el Presidente de la Sala solicitó aclarar los términos a los que se reducía la impugnación formulada por la defensa. Por ésta, se puso de relieve que la cuestión estribaba en la necesidad de que, para atribuir la titularidad de las llamadas a Sebastián , era conveniente y precisa la audición de las cintas. A la vista de lo anterior, el Presidente de la Sala acordó que las partes procediesen a informar toda vez que la cuestión, como se ha puesto de manifiesto, podía ser resuelta sin necesidad de proceder a la audición.

De todo lo dicho, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.

Procede, en consecuencia, la inadmsión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Luis Carlos

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Pretende la nulidad radical de las intervenciones telefónicas practicadas por prospectivas y por carecer de la correspondiente motivación, y ser resultado de dos llamadas de teléfono, desechadas en el auto de 18 de febrero de 2008 para acordar la intervención, y en un supuesto viaje relámpago de Sebastián a Madrid. Añade que, en el oficio policial, no se contienen datos objetivos de los que se pueda obtener una sospecha fundada acerca de la comisión de una actividad relacionada con el tráfico de drogas.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que las presentes diligencias se iniciaron en virtud de una resolución dictada en méritos a otras diligencias, cuyo testimonio consta incorporado al procedimiento, y que las diferentes y numerosas intervenciones practicadas se fundamentaron todas ellas en la profusa información previa que la Unidad Operativa de la Coruña, del Servicio de Vigilancia Aduanera cursaba al Juzgado de Instrucción número 3 de Cambados.

A las diferentes solicitudes de prórroga e intervención se acompañó el informe citado, en el que constaba una minuciosa información relativa a las actividades de los acusados y que se extendió durante un periodo de tiempo apreciable.

Los documentos citados incorporan toda una suerte de firmes datos que justifican la adopción de la medida limitativa, que ponían de relieve, con lujo de detalles, la posibilidad significativa de que aquellas personas estuviesen planeando fletar un barco desde un país de Sudamérica con destino al puerto de Marín con un cargamento de droga. En todos ellos, consta la remisión fáctica de los autos de intervención telefónica a los oficios policiales previos, en los que consta información precisa y minuciosa de las investigaciones practicadas que fundamentan y justifican la intervención.

De todo lo que antecede, se desprende que las medidas de injerencia han estado debidamente fundamentadas y motivadas, reuniendo los requisitos de legalidad y constitucionalidad exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. Las resoluciones de injerencia han respetado los requisitos formales. Se han adoptado bajo forma de auto, por órgano judicial competente y en el seno de unas actuaciones judiciales. Los hechos objeto de investigación eran de gravedad suficiente para justificar una medida restrictiva de la naturaleza de la acordada (se referían a un delito contra la salud pública, de notorios efectos perjudiciales para las personas), que involucraba envíos de gran calibre (el cargamento de un buque). Por otra parte, como se ha dicho, las resoluciones aparecen fundamentadas en la correspondiente información que le suministra al Juez, la Unidad policial periódicamente, al igual que sucede con las sucesivas prórrogas. Por último, las transcripciones y los soportes originales se remitieron oportunamente al Juzgado y estuvieron a disposición del órgano enjuiciador.

De todo ello, se desprende la correcta práctica de la injerencia.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que sobre la credibilidad de la principal fuente de convicción - la declaración del coacusado Humberto .- se cernía la sombra de la duda derivada de que aquél, antes del juicio, llegó a un acuerdo con la acusación pública para ver reducida su pena, a cambio de confesarse culpable. Además, señala que, en su declaración, el coacusado mantuvo que no llegaron a importar al droga porque lo contactos que tenían en Sudamérica les engañaron.

   En segundo término, estima que tampoco la declaración del agente del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM000 ni las conversaciones telefónicas superaban el standard suficiente para constituir prueba y alega que, de todo ello, lo único que se podía deducir era que los acusados conspiraron para la introducción de droga en España.

2. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Tercero, la Sala contó con prueba de cargo bastante, constituida por las declaraciones del coinculpado Humberto , las declaraciones del agente del Servicio de Vigilancia Aduanera mencionado y el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas. Se reitera que el hecho de que el coacusado Humberto llegase a un acuerdo con el Ministerio Fiscal no constituye una tacha insuperable en su credibilidad.

   Al margen de lo anterior, la prueba practicada demostró el concierto efectivo de los acusados para realizar el flete desde Sudamérica que llegó efectivamente a realizarse, declarándose probado que el día 22 de julio de 2008 se le informó a Humberto de la salida del cargamento desde Sudamérica, a bordo del buque "Amanda" de la Compañía CCNI, con destino a Marín y que el día 19 de agosto, el barco llegó al puerto de Marín, ocupándosele en su interior la droga enviada, en una cantidad de 275,16 kilogramos con riqueza del 73,48 %.

   Así, las cosas no hay espacio para estimar que los hechos imputados podrían conformar, un delito de conspiración o proposición para cometer un delito contra la salud pública del artículo 373 del Código Penal . La apreciación de estas formas preparatorias es incompatible con el inicio de la ejecución de la actividad delictiva, que, en el presente caso, es evidente.

   A este respecto, por vía de ejemplo, indica la sentencia de esta Sala número 5/2009, de 8 de enero , que "conforme al tenor legal ( arts. 373 , 368, 17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (Cfr. STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (Cfr. STS de 10-3-00, nº 1579/1999 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (Cfr. STS de 20-5-03, nº 543/2003 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de droga aunque materialmente no se la posea."

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 373 del Código Penal .

1. Fundaméntandose en las alegaciones expuestas ene el motivo anterior, considera, subsidiariamente, que los hechos deberían calificarse y penarse como constitutivos de un delito de conspiración y proposición para cometer tráfico de drogas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Como se ha señalado anteriormente, los hechos declarados probados describen un acuerdo y concierto entre los acusados, para el transporte desde Sudamérica de un porte de droga, que se inicia de forma efectiva, introduciendo el cargamento dentro de un buque que sale desde allí y que es interceptado al arribar a Marín.

Los hechos declarados probados reflejan, por lo tanto, de conformidad a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico anterior, el inicio de la actividad delictiva, que es incompatible con la apreciación de las formas preparatorias pretendidas.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguente: