STS, 19 de Febrero de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que declarando admisible el presente recurso, desestimamos el mismo, interpuesto por la representación procesal de Dñª. Palmira contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen. Sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se formaliza el recurso de casación por escrito en el que, tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictara sentencia en el recurso:

"(...) dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que estimando el recurso, declare la nulidad de la desestimación presunta por silencio de la solicitud de revisión de oficio por ser contraria a los artículos 14 y 23.2 CE y por ende, incurrir en la causa de nulidad de pleno Derecho prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , de la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprueba y publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997, para que se anulase su exclusión de la relación de aspirantes seleccionados en las pruebas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 aprobada por la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de noviembre de 1998, declarando su derecho a ser incluida en la relación de aprobados, de conformidad con los criterios establecidos en las bases, y ser nombrada funcionaria del Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia con los efectos económicos y administrativos correspondientes, y demás procedentes en Derecho, con expresa condena en costas de la instancia y del recurso a la Administración demandada".

El Abogado del Estado formalizó su oposición, solicitando se dictara sentencia en el recurso:

"(...) que lo DESESTIME y CONFIRME LA SENTENCIA RECURRIDA con imposición de las costas causadas ".

El MINISTERIO FISCAL en su escrito de alegaciones considera que:

"PROCEDE ESTIMAR, en los términos ya vistos, el presente recurso de casación, sin que proceda la imposición de costas por imperativo del art. 139.2 de la Ley situaria".

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 5 de febrero de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia aquí recurrida, tras rechazar las excepciones de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Palmira contra la desestimación, por silencio administrativo, de su solicitud de nulidad de pleno derecho, presentada el 21 de noviembre de 2008, de la Resolución de 4 de noviembre de 1998, del Secretario de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también doña Palmira .

Los argumentos principales con que la sentencia de instancia justifica su pronunciamiento desestimatorio están contenidos en las siguientes declaraciones de sus fundamentos de derecho:

"(...) El art. 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1". Por su parte, el apartado a) del art. 62.1 de la citada Ley en que se funda la petición de revisión de oficio formulada por la recurrente, dice que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho si lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto «... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia"» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la actora dejó transcurrir más de diez años de la resolución cuya nulidad se pretende, cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para ella, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ). La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 )".

El razonamiento anterior, básicamente destinado a justificar la improcedencia de iniciar la revisión de oficio, se completó con este otro dirigido a explicar que tampoco la recurrente había justificado debidamente la vulneración del principio de igualdad invocada para dar apoyo a su pretensión última de nulidad de pleno derecho de la actividad administrativa cuya revisión interesaba.

Este otro razonamiento fue el siguiente:

"Desde otro punto de vista, y según una conocida jurisprudencia, cuyo conocimiento excusa su cita pormenorizada, el enjuiciamiento del motivo recursivo basado en el derecho de igualdad (en el caso, derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos) exige como carga desde el lado del recurrente la aportación al Tribunal de un término de comparación válido y adecuado con el que efectuar la valoración a efectos de determinar si en efecto se ha producido un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad, siendo así que en el supuesto que ahora examinamos la parte actora trae a colación al último de los seleccionados en su ámbito territorial y la puntuación total que obtuvo, siendo esta última fruto de la transformación operada por el Tribunal según el criterio que vimos más arriba, cuya puntuación sería inferior a la puntuación bruta obtenida por la actora, por lo que esta parte entiende que se ha producido una violación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución al excluirla del acceso a la función pública. Sin embargo, bien se comprende que el término de comparación aportado por la recurrente es de todo punto inadecuado dado que trata de confrontar magnitudes heterogéneas, cuales son su puntuación bruta con la puntuación transformada del último de los seleccionados, siendo así, además, que, cual nos informa el Ministerio de Justicia en la prueba practicada, la aplicación de la fórmula de transformación dio lugar a una reducción en la puntuación de todos los opositores, de donde que el término de comparación ofrecido por la demandante resulte inhábil para los fines que pretende, lo que ya de por sí agota la eventual virtualidad del motivo recursivo analizado y nos dispensa de posibles ulteriores consideraciones".

El recurso de casación invoca en su apoyo un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

En dicho motivo denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 14 y 23 de la Constitución , 62.1.a ), 102 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y demás legislación y jurisprudencia citadas en el desarrollo del motivo.

Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias anteriores sobre recursos de casación sustancialmente coincidentes con el actual (entre otras, en las de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , dictadas en los recursos de casación 6884/2009 y 524/2011 ).

En ellas se ha rechazado la solución seguida por la sentencia de instancia, al igual que ha hecho la aquí recurrida, de considerar improcedente, en razón del tiempo transcurrido y por aplicación de los límites previstos para la revisión en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], el procedimiento de revisión de oficio que fue instado por la parte actora para solicitar la nulidad de pleno derecho que pretendía para la resolución que puso término al procedimiento selectivo en el que había participado sin éxito.

Se ha razonado para ello que, valoradas las circunstancias concurrentes en el procedimiento selectivo litigioso, en la posición de la recurrente no es de apreciar un proceder de mala fe que haga presumir la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo período de tiempo, ni una a actitud pasiva ante dicha causa de invalidez.

Frente al dato del largo tiempo dejado transcurrir por la parte recurrente para solicitar la revisión, considerado por la sentencia de instancia como elemento fundamental de su pronunciamiento desestimatorio, esas sentencias anteriores de esta Sala han considerado que si la recurrente no recurrió las listas en las que se hizo público el resultado del proceso selectivo fue porque las presumió legítimas y ajustadas a las bases de la convocatoria, sin que la formula correctora que dio lugar a aquél se hiciera pública ni trascendiera su aplicación; y han razonado que, en esas circunstancias, no puede imputarse a los particulares la pasividad en la impugnación de un vicio de invalidez que les era absolutamente desconocido.

Se ha censurado también la actitud de la Administración, señalando que, tras las sentencias de esta Sala que anularon la polémica formula correctora, dicha Administración debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir a aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo; y se ha declarado que la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección (en este caso la inaplicación de la formula correctora), es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la materia debatida.

Y, con base en todo lo anterior, se ha concluido "que no existe en el transcurso del plazo para recurrir mala fe en los recurrentes, y sí un incumplimiento del deber de aplicar los criterios de valoración modificados a todos los opositores por parte de la Administración, máxime si se solicita la revisión y en lugar de proceder a tramitarla se guarda silencio sobre dicha solicitud".

Estos razonamientos que acaban de recordarse han sido realizados por esas sentencias anteriores que antes se han mencionado, después de recordar la doctrina de esta Sala sobre la revisión de los actos firmes y sus límites, expresada principalmente en la sentencia de 17 de enero de 2006 , y tras citar también las de 16 de julio de 2003 (recurso 6245/1999 ), 24 de mayo de 2005 (recurso 2987/2002 ), 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001 ), 21 de febrero de 2006 (recurso 62/2003 ), 20 de febrero de 2008 (recurso 776/2001 ), 1 de julio de 2008 (recurso 219172005 ) y 17 de noviembre de 2008 (recurso 1200/2006 ).

Con base en esa doctrina, se ha subrayado que la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Y se ha declarado también que un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que, en los casos analizados, la pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos fue totalmente injustificada y sólo imputable al interesado porque, pese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada, dejó transcurrir un largo período de tiempo sin deducir su solicitud.

Razones de unidad de doctrina, impuestas por la observancia que resulta obligada del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), conducen a estimar también el actual recurso de casación y a anular la sentencia recurrida en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio, dado el tiempo transcurrido, en aplicación de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/1992 .

Pero esta anulación no implica en sí misma el reconocimiento del derecho a la situación jurídica que reclama la parte recurrente, pues debemos comprobar si, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador, hubiera tenido acceso a la lista de aprobados del ámbito territorial por el que concurrió (en su caso, Resto de Península y Baleares).

Al respecto de lo anterior, las actuaciones revelan que la recurrente doña Palmira , participante por el turno libre en el ámbito territorial de "Resto de Península y Baleares" , obtuvo unas puntuaciones reales de 82 en el primer ejercicio y de 75,11 en el segundo ejercicio que, sumadas, arrojaban una puntuación total de 157,11; y que, tras la aplicación de la formula adoptada por el tribunal calificador tuvo una puntuación transformada de 60 en el primer ejercicio que, sumada a la de 75,11 del segundo, daba como resultado una puntuación total de 135,11.

También figura en las actuaciones que el último de los aprobados en ese mismo ámbito territorial de "Resto de Península y Baleares" , obtuvo una puntuación total transformada de 148,38 y una puntuación real total de 153,43.

Esos datos de las actuaciones, procedentes de la documentación que el propio Abogado del Estado aportó al proceso de instancia, demuestran, pues, que la recurrente habría superado el proceso selectivo en su ámbito territorial si se le hubiera tomado en consideración la puntuación real en lugar de la puntuación transformada; y determinan que deba ser estimada su pretensión deducida en el proceso de instancia.

En relación con las razones que determinan que haya de estarse a lo que la Administración ha hecho constar sobre la puntuación real correspondiente al último de los aprobados en el ámbito de Andalucía, es de recordar lo que esta Sala ha declarado en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2012 :

Es cierto que la resolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes.

En realidad, al comparar la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que figuraba en la resolución de 4 de noviembre de 1998 nos ajustábamos únicamente a la verdad formal pues la Sala en las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes y, al no haberse hecho, esta Sala se veía obligaba a examinar en los distintos recursos si el allí recurrente con la puntuación "bruta" que había obtenido hubiera superado al último de los aprobados en el ámbito territorial correspondiente, siempre tomando como referencia la relación contenida en la resolución de 4 de noviembre de 1998. Así, por ejemplo, la Sentencia de 29 de junio de 2005 (rec. 6843/2001 ), y las de 15 , 22 y 30 de diciembre ( casación 1595/2000 , 1445/2000 y 1691/2000 ), todas de 2005.

Con posterioridad se dicta la sentencia de 20 de mayo de 2011 (rec. 6129/2009 ) en la que estimamos el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio respecto de la aplicación como límite de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Y es en la de 21 de julio de 2011 (rec. 5094/2010) en la que, a la hora de valorar la conducta de los recurrentes y la de la Administración respecto del límite del art. 106 decimos que "tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia".

Esto es lo que ha hecho la Administración, determinar la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente, de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, ajustada al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998. De este modo, la comparación de la puntuación sin transformar del recurrente se hace desde la verdad material que refleja la relación de los que han aprobado en función de aquel número de plazas que opera como límite y que, no jugaría en la tesis de la recurrente al pretender que "la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas". De este modo, el objetivo de evitar una actuación desigual perpetuaría una actuación contraria a las propias bases de la convocatoria al no respetarse este límite a pesar de ser conocedora de ello esta Sala, ahora ya sí, en virtud del listado remitido de aspirantes aprobados ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998.

Por lo demás, este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por las sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6889/2009 ); 20 de diciembre de 2011 (recursos de casación nº 5144/2010 y 5501/2010 ) y en la de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 5089/2010 ) que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo

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Lo antes razonado conduce a la estimación del recurso de casación y, con nulidad de la sentencia recurrida, a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.

Mas los efectos temporales de los derechos económicos que procede reconocer a la recurrente, reiterando los criterios ya aplicados en anteriores sentencias de esta Sala dictadas en litigios semejantes (las de 22 de febrero de 2007, Casación 5893 , y 22 de julio de 2008, casación 6778/2005 , entre otras), deben iniciarse desde la fecha (21 de noviembre de 2008) en que presentó su solicitud de nulidad, pues el impago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable a la propia recurrente, y no a la Administración, por no haber instado antes esa revisión (pudiendo haberlo hecho); lo cual no es incompatible con el dato, antes subrayado, de que esa pasividad no haya tenido la nota de absoluta falta de justificación que resulta necesaria para que la misma pueda constituir uno de los límites de la revisión de oficio regulados en el artículo 106 de la Ley 30/1992 .

Y asimismo, han de quedar limitados a los que no sean incompatibles con otras retribuciones públicas percibidas por la propia recurrente.

No son de apreciar circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y cada parte correrá con las suyas en las correspondientes a esta casación ( artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción ).