STS, 17 de Febrero de 2014

El día 19 de diciembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 2713/2012 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, en los autos nº 1177/2010, seguidos a instancia de Don Carlos Francisco , contra el Servicio Madrileño de Salud, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en sus autos nº 1177/10, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución de 7 de noviembre de 2011 impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra Servicio Madrileño de la Salud SERMAS, debemos absolver y absolvemos libremente a la Entidad demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas ".

La sentencia de instancia, de fecha 7 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El demandante Don Carlos Francisco con DNI NUM000 afiliado a la Seguridad Social n° NUM001 Régimen General de la Seguridad Social; tiene como beneficiaria a su hija Graciela nacida el NUM002 -2004, que padece alergia a las proteínas de la leche y está diagnosticada con trastorno metabólico congénito desde los cuatro meses de edad (edad en la que deja de tomar la leche materna). Como fórmula alternativa a la leche de vaca, desde los cuatro meses de edad toma 'nutramigén', leche hidrolizada especial para niños con alergia a las proteínas de la leche de vaca. Segundo.- A partir del mes de septiembre de 2009 las recetas de 'Nutramigén 2' dejan de ser visadas por la Inspección Médica. Tercero.- El alimento 'Nutrígamen 2' ha sido prescrito a la hija del demandante, por médico adjunto del Servicio de Alergologia del Hospital Infantil de 'la Paz' como tratamiento para la alergia que padece y alternativa a la leche de vaca; ya que también padece asma bronquial, alergia parcial al huevo y ha sufrido anafílaxia severa por ingesta casual de derivados lácteos. Cuarto.- El demandante reclama la cantidad de 2.722,15 euros en solicitud de reintegro de gastos médicos de farmacia por la compra de Nutrigamen 2, por el período comprendido de diciembre de 2009 a octubre de 2011, según manifestó en el acto del juicio. Quinto.- El actor presentó ante el Servicio Madrileño de la Salud solicitud de reintegro de gastos médicos de farmacia por la compra de Nutrigamen 2; lo que fue desestimado por resolución de 4-3-2010 al no concurrir en el paciente todos los requisitos establecidos para el otorgamiento de la prestación. Sexto.- Contra dicha resolución el demandante el 17-3-2010 presentó escrito de reclamación previa, que fue desestimado por el Servicio Madrileño de la Salud por resolución de 11-8-2010 al considerar que 'el diagnóstico referido en los informes clínicos (alergia a la proteína de la leche de vaca) está incluido como tal entre las patologías susceptibles de nutrición enteral domiciliaria, con la restricción de la edad. No puede considerarse tratamiento dietoterápico ya que no es un trastorno metabólico congénita (requisito imprescindible para su financiación); contra dicha resolución presentó esta demanda judicial. Séptimo.- Se ha agotado la vía administrativa previa ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Procede estimar en parte la demanda planteada por el demandante Carlos Francisco contra el Servicio Madrileño de la Salud en reclamación de reintegro de gastos farmacéuticos y condenar al Servicio Madrileño de Salud para que abone al demandante la cantidad de 2.373,77 € ".

Por la Letrada Doña Elena Muñoz Pérez, en nombre y representación de Don Carlos Francisco , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26-diciembre-20082 (rollo 4398/2008 ). SEGUNDO.- Al amparo del art. 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, consistente, según indica, en la infracción de la Jurisprudencia, conteniendo doctrina errónea de lo dispuesto en el Anexo VII del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre de 2006, referente a la "cartera de servicios comunes de prestación con productos dietéticos".

Por providencia de esta Sala de 5 de julio de 2013 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, el Servicio Madrileño de Salud, representado y defendido por la Letrada de la Comunidad de Madrid, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recuso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si se tiene o no derecho al reintegro de gastos médicos de farmacia por los derivados de la adquisición de un producto sustitutivo de leche prescrito médicamente por alergia congénita a proteínas de leche de vaca en un paciente menor de edad pero mayor de dos años.

2. - La sentencia de suplicación ( STSJ/Madrid 19-diciembre-2012 -rollo 2713/2012 ) ahora recurrida por el beneficiario, -- revocando la sentencia estimatoria de instancia (SJS/Madrid nº 3 de fecha 7-noviembre-2011 -autos 1177/2010), fundada en la STSJ/Madrid 26-diciembre-2008 (rollo 4398/2008 ) --, deniega la prestación, argumentando, con reproducción de los argumentos contenidos en una anterior sentencia de la propia Sala (STSJ/Madrid 13-octubre-2003 -rollo 3484/2003 ), señalando que " Los tratamientos dietoterápicos complejos están ... regulados por la Orden de 30 de Abril de 1997, cuyo objeto es concretar los trastornos metabólicos que se incluyen en las prestaciones sanitarias financiadas con fondos públicos.- El apartado primero señala que se considerarán tratamientos dietoterápicos complejos aquéllos que se llevan a cabo con alimentos dietéticos destinados a usos médicos especiales para los usuarios del Sistema Nacional de Salud que padezcan alguno de los trastornos metabólicos congénitos que figuran como anexo a esta disposición.- De la lectura de este anexo, se deduce que ninguno de tales trastornos coincide con el padecido por la paciente que nos ocupa, diagnosticada según recogen los hechos declarados probados de Žhipersensibilidad inmediata a proteínas de leche de vaca. Intolerancia para hidrolizados de proteínas de leche de vaca Ž"; añade que " Otro apartado de las prestaciones con productos dietéticos los constituye la nutrición enteral, prestación que se configura como un contenido propio de la asistencia hospitalaria, sin perjuicio de que pueda prestarse en el domicilio del enfermo, cuando es allí donde se continúa aquélla y cuando existen razones específicas que la aconsejen para hacer completa y efectiva la atención sanitaria.- Esta prestación se encuentra regulada en la Orden de 2 de Junio de 1998, en cuyo apartado primero se define; el apartado cuarto especifica las situaciones clínicas que la justifican y remite a un Anexo donde se relacionan las patologías susceptibles de recibir nutrición enteral "; concluyendo que " Ni en el supuesto de los tratamientos dietoterápicos complejos (Anexo de la Orden 30 de Abril de 1997), ni en el Anexo de la Orden de 2 de Junio de 1998 relativa a la descripción de las situaciones clínicas justificantes de la necesidad de nutrición enteral domiciliaria, se encuentra tipificado el trastorno padecido por la hija de la actora, únicamente aparece descrita, en el apartado 3.4 de la citada norma la alergia o intolerancia a proteínas de leche de vaca cuando se trata de lactantes, hasta los dos años si existe compromiso nutricional " y que " En consecuencia, la financiación de los tratamientos dietoterápicos complejos y la nutrición enteral domiciliaria, en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, se subordina a que así lo establezcan los reglamentos a que se refiere el precepto, puesto que el derecho a obtener medicamentos y productos sanitarios que se consideran necesarios para promover, conservar y establecer la salud, ha de estar en función de la inclusión en los anexos de las OM de 30/04/1997 y 2/06/98, cuya ausencia imposibilita la concesión de los mismos ".

3. - Por el contrario, concede el derecho a la prestación solicitada la sentencia invocada como de contraste ( STSJ/Madrid 26- diciembre-2008 -rollo 4398/2008 ), -- coincidente con la que se tuvo en cuenta por el Juzgado de instancia para fundamentar su fallo estimatorio --, en un supuesto análogo de alergia congénita a las proteínas de la leche de una menor de edad pero mayor de dos años, argumentando, en esencia, que " la O. de 2-6-98 ni el Anexo VII, 8, C3, que es la norma y precepto a que se refiere la parte demandada para justificar su negativa prestacional ... que aluden a Žpatologías subsidiarias de nutrición enteral domiciliariaŽ cuando hay Žalergia o intolerancia diagnosticada a las proteínas de leche de vaca, hasta dos años si existe compromiso nutricionalŽ, resultan aplicables al caso porque no hay constancia alguna de que se trate de nutrición enteral, según lo que de este concepto se relata y pormenoriza en ambos textos ", que " Por otro lado, de la contestación que la parte demandada daba ... a la solicitud efectuada por la actora el 19-5-06 se infiere que le había venido abonando hasta entonces la prestación, señalando que Žde acuerdo con la normativa vigente, el Sistema Público de Salud incluye dentro de las prestaciones sanitaria complementarias la administración de tratamiento dietoterápicos complejos para diversos trastornos metabólicos entre los que se encuentra el preparado lácteo que necesita su hija, motivo por el cual se han venido visando las recetas hasta este momentoŽ, alegando acto seguido el punto 3.4 del anexo la O de 2-6-98 referente a la regulación de la nutrición enteral para dar por extinguida la prestación a partir de los dos años de edad de la niña, siendo así que tratándose, según indicaba, de un trastorno metabólico precisado de tratamiento dietoterápico la norma a aplicar tendría que haber sido la Orden de 30-4-97 y/o la parte del RD 1030/06 que la integra porque se está en un caso de alergia que produce una alteración del metabolismo de los aminoácidos, constituyendo éstos últimos, según la literatura especializada, los principales constituyentes de las proteínas y bien es sabido que la leche es un producto rico en ellas "; concluyendo que " si no se discute que la alergia o intolerancia al producto leche de vaca es congénita en este caso, sugiriendo lo contrario -siquiera sea a mero título indicativo y no probatorio- el hecho de que antes de que la reclamación motivadora de las presentes actuaciones tuviese lugar, la parte demandada venía satisfaciendo la prestación a la actora, siendo la hija de ésta a la sazón casi una recién nacida, y tratándose del tratamiento dietoterápico descrito en el Anexo I, apartado 4.3 del RD 63/1995, de 20 de enero, desarrollado por la O. de 30-4-1997 e igualmente recogido en el RD 1030/2006 en los términos ya precisados, ha de concluirse que si la patología se halla prevista y descrita en esa normativa pero no la limitación de edad para su dispensación que aplica la parte demandada, el recurso finalmente debe prosperar, al haber evidentemente confundido ésta lo dispuesto en materia de Žnutrición enteralŽ -donde rige tal restricción cronológica, quizás por sus condiciones específicas y el mayor esfuerzo que supone su dispensación para el sistema sanitario- con la dietoterapia, relativa meramente a los Žtrastornos metabólicosŽ derivados de la química del alimento, para los cuales no existe la reducción temporal antedicha ".

4. - Como se deduce de lo expuesto, y en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal, concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues en ambas se solicita el reintegro del pago de tratamientos dietoterápicos complejos por alergia congénita a las proteínas de la leche de vaca, cantidades que fueron denegadas por el SERMAS en vía administrativa pero que fueron admitidos en la sentencia referencial pero no en la ahora recurrida.

1.- El beneficiario recurrente alega como infringido por la sentencia recurrida el Anexo VII del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización (BOE 16-09-2006); argumentado, entre otros extremos, que la STSJ/Madrid 13-octubre-2003 (rollo 3484/2003 ), cuyos razonamientos reproduce la sentencia de suplicación ahora recurrida, enjuiciaba un supuesto en el que la menor estaba afecta de " Žhipersensibilidad inmediata a proteínas de leche de vaca. Intolerancia para hidrolizados de proteínas de leche de vaca Ž", lo que es distinto del supuesto ahora enjuiciado de " alergia congénita a proteínas de leche de vaca ", como había destacado esta Sala en su ATS/IV 29-septiembre-2009 (rcud 593/2009 ), en el que se inadmitía el recurso casacional contra la STSJ/Madrid 26-diciembre-2008 (rollo 4398/2008 ), ahora invocada como de contraste, por no ser contradictoria con la citada STSJ/Madrid 13-octubre-2003 (rollo 3484/2003 ), y en dicho auto se argumentaba que " Pese a la innegable proximidad de los supuestos de hecho analizados no es posible apreciar la contradicción necesaria. En el caso de autos la hija de la actora está diagnosticada de alergia a proteínas de la leche de vaca, y concluye la Sala que como no se discute que la alergia o intolerancia al producto leche de vaca sea congénita en este caso, y no se trata de nutrición enteral, sino de un trastorno metabólico que precisa del tratamiento dietoterápico descrito en el Anexo I, apartado 4.3 del RD 63/1995, de 20 de enero, desarrollado por la O. de 30-4-1997 e igualmente recogido en el RD 1030/2006, no puede aplicársele el límite temporal que la norma prevé sólo para la nutrición enteral, pero no para los Žtrastornos metabólicosŽ derivados de la química del alimento. Por el contrario, en el caso de referencia la hija de la actora presenta Žintolerancia para hidrolizados de proteínas de leche de vacaŽ razonando la Sala que esta patología no se encuentra ni entre los tratamientos dietoterápicos complejos (Anexo de la Orden 30 de Abril de 1997), ni en el Anexo de la Orden de 2-6-1998 relativa a la descripción de las situaciones clínicas justificantes de la necesidad de nutrición enteral domiciliaria, que sólo lo prevé para menores de dos años. Así las cosas la patología de autos se considera integrante de un tratamiento dietoterápico descrito en el Anexo I, apartado 4.3 del RD 63/1995 (igualmente recogido en el RD 1030/2006, no vigente a la fecha de la sentencia de referencia), consideración que no ha merecido la patología de referencia. Sin que sea posible por este cauce procesal una novedosa valoración de las pruebas que permita llegar a una conclusión diversa ", concluyendo que " Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente, en las que insiste en que se trata de la misma patología. Pero quizá convenga tener en cuenta que sendas patologías hacen referencia a reacciones adversas desencadenadas por la ingesta de las proteínas de la leche de vaca, pero que son diversas. La alergia se origina por mecanismos inmunológicos, y la intolerancia se debe a hipersensibilidad del tubo digestivo del lactante. En la alergia a las proteínas de la leche de vaca la reacción suele darse de manera inmediata, en los primeros meses de vida y puede ocasionar un eritema urticariforme (erupción cutánea habonosa que produce picor) peribucal o generalizado, angioedema, diarrea, vómitos, dificultad respiratoria, shock y muerte. En la intolerancia a las proteínas de la leche de vaca la clínica es transitoria, surge también en los primeros meses de vida y es predominantemente digestiva. Puede presentarse como una diarrea crónica y progresiva con afectación del estado nutricional, o como vómitos con absorción intestinal deficitaria y alteración de la ganancia ponderoestatural, o con deposiciones con sangre y moco con afectación de la mucosa del segmento final del colon ".

2. - Ciertamente en la sentencia ahora recurrida no se fundamenta la aplicación que efectúa al supuesto enjuiciado de " alergia congénita a proteínas de leche de vaca " de la concreta doctrina relativa al supuesto temporal de " hipersensibilidad inmediata a proteínas de leche de vaca ", cuya diferencia esencial es remarcada en el citado ATS/IV 29-septiembre-2009 (rcud 593/2009 ) .

3. - Además, como se deduce del inalterado en suplicación HP 6º de la sentencia de instancia, en relación con la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada de fecha 11-08-2010 (obrante a folio 110 y en la que se subraya el término " congénito ") el motivo de la desestimación en vía administrativa de la petición actora consistió exclusivamente en que " el diagnóstico referido en los informes clínicos (alergia a la proteína de la leche de vaca) está incluido como tal entre las patologías susceptibles de nutrición enteral domiciliaria, con la restricción de la edad. No puede considerarse tratamiento dietoterápico ya que no es un trastorno metabólico congénito (requisito imprescindible para su financiación) "; y como resulta del, igualmente inalterado, HP 1ª de la sentencia de instancia, que la menor " padece alergia a las proteínas de la leche y está diagnosticada con trastorno metabólico congénito desde los cuatro meses de edad (edad en la que deja de tomar la leche materna) ", dada tal acreditación de la exigencia de que el trastorno metabólico sea congénito, ello bastaría para estimar el recurso.

4. - A idéntica conclusión es dable llegar partiendo de que lo que pretende el recurrente no es la prestación de " nutrición enteral domiciliaria para pacientes a los que no es posible cubrir sus necesidades nutricionales, a causa de su situación clínica, con alimentos de consumo ordinario " (Anexo VII.1) que " comprende la administración de fórmulas enterales por vía digestiva, habitualmente mediante sonda (ya sea nasoentérica o de ostomía), con el fin de evitar o corregir la desnutrición de los pacientes atendidos en su domicilio cuyas necesidades nutricionales no pueden ser cubiertas con alimentos de consumo ordinario " (Anexo VII. 2.2.1) y que tiene, como regla, una limitación de edad (" Alergia o intolerancia diagnosticada a las proteínas de leche de vaca en lactantes, hasta dos años si existe compromiso nutricional " -Anexo VII.8.C.3).

5. - Lo que realmente reclama el beneficiario es la prestación de la tratamiento dietoterápico al que tienen derecho " las personas que padezcan determinados trastornos metabólicos congénitos " (Anexo VII.1) y que consisten en tratamientos que " se llevan a cabo con alimentos dietéticos destinados a usos médicos especiales para los usuarios del Sistema Nacional de Salud que padezcan determinados trastornos metabólicos congénitos " (Anexo VII.2.1), para los que no consta limitación por razón de edad, pudiendo incluirse el trastorno metabólico congénito que padece la menor, -- como se deduce la sentencia de contraste, como igualmente destaca el Ministerio Fiscal en su informe y no se cuestiona expresamente por el organismo demandado en la impugnación al recurso --, entre los supuestos de " trastornos del metabolismo de los aminoácidos " (Anexo VII.6.1.b), constituyendo los aminoácidos " según la literatura especializada, los principales constituyentes de las proteínas y bien es sabido que la leche es un producto rico en ellas " como destaca la sentencia de contraste; pudiendo incluirse tal patología entre los " trastornos del metabolismo de los aminoácidos esenciales " (Anexo VII.7.B.1), y, en su caso, entre otros en los " los trastornos en el metabolismo de los aminoácidos ramificados " (Anexo VII.7.B.1.3), siendo los aminoácidos esenciales, -- entre los que se encuentran la isoleucina, la leucina y la valina --, aquellos que deben ser captados como parte de los alimentos y cuya carencia en la dieta limita el desarrollo del organismo, dando lugar la unión de varios aminoácidos a cadenas llamadas péptidos o polipéptidos, que se denominan proteínas cuando la cadena polipeptídica alcanza determinadas condiciones, siendo la leche uno de los alimentos que contiene una gran cantidad de leucina natural.

1.- Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recuso de casación unificadora interpuesto por el beneficiario, lo que comporta casar y anular la sentencia impugnada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el SERMAS y confirmar la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.