STS, 3 de Diciembre de 2010

Que, en virtud de resolución de fecha 22 de julio de 2009, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el Guardia Civil Don Javier contra la resolución de dicha Autoridad ministerial de 26 de diciembre de 2008, recaída en el Expediente Gubernativo núm. 10/07, de registro de la Guardia Civil, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas".

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 22 de julio de 2009, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, son los siguientes:

"Que el Guardia Civil D. Javier , con destino en el Destacamento de Tráfico de Castellón, en situación de baja para el servicio desde el día 1 de agosto de 2006, ha venido llevando a cabo, al menos desde hace un mes, funciones propias de un portero en el pub «Korova Milk», con anterioridad llamado «Moncloa», en la localidad de Castellón.

Dentro de la actividad a la que el Guardia Civil Javier se dedica, que consiste en controlar el acceso del personal al establecimiento público, y en evitar altercados en el mismo y, de producirse, intervenir y pedir auxilio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se vio involucrado en la madrugada del día 3 de noviembre de 2006 en un incidente en el que resultó lesionado de gravedad, cuando se hallaba cerrando el local, al ser supuestamente agredido por otros dos porteros de la discoteca «Aquí me quedo» de esa capital, lo que provocó la intervención de la Policía Nacional.

El día 4 de noviembre de 2006, el Guardia Civil Javier presentó denuncia por los hechos anteriormente relatados, que dio lugar al atestado nº NUM000 del Cuerpo Nacional de Policía, entregado a la Autoridad Judicial, quien incoó Procedimiento Judicial, que no es objeto del presente expediente.

Para la realización de la actividad antes mencionada el encartado no solicitó, ni en consecuencia obtuvo, la preceptiva autorización que exige la normativa en vigor en materia de incompatibilidades del personal militar".

Contra la resolución de fecha 22 de julio de 2009 por la que se desestimó el recurso de reposición el sancionado interpone recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante esta Sala mediante escrito de 21 de septiembre siguiente, acompañando copia de la referida resolución.

Mediante Providencia de fecha 6 de octubre de 2009 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba, que versará sobre los hechos objeto de sanción.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte recurrente las siguientes alegaciones:

Haberse vulnerado en la tramitación del procedimiento disciplinario las garantías de contradicción y de defensa, habiéndose denegado y no practicado finalmente pruebas incluso acordadas y calificadas como pertinentes por la propia Instructora.

Segunda.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por indebida valoración de la prueba.

Tercera.- Vulneración del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción del artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 .

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando la práctica de prueba.

Mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2010 se acordó el recibimiento a prueba del procedimiento, y habiendo interesado la demandante, como documental, que se oficiara a la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de que emitiera certificación acerca de si el hoy recurrente está o no dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social o en el de autónomos durante el período comprendido entre los años 2002 a 2007, y en caso afirmativo se identifique a la empresa en la que pudiera constar de alta, y, como testifical, que depongan, sobre las preguntas que se proponen, Don Inocencio en relación con la agresión que sufrió el Sr. Javier , Don Sebastián sobre la misma cuestión, Don Augusto también sobre tales hechos, y Don Fernando , hermano del recurrente, mediante Providencia de 6 de abril siguiente se admite la prueba documental y la testifical propuestas, declarándose pertinentes las preguntas propuestas en esta última salvo la correspondiente al último de los apartados de cada testigo.

Una vez practicada la prueba, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no reputándola necesaria esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar , se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por Providencia de fecha 23 de noviembre de 2010 se señaló el día 2 de diciembre siguiente, a las 12,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo por la Sala en las indicadas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

invoca, en primer lugar, la demandante, según el orden en que se estructura el recurso, haberse producido indefensión por razón de la denegación y no práctica de determinada prueba -documental y testifical- que interesó en sede administrativa. En definitiva, alega la recurrente, sin citarlo, la conculcación del artículo 24 de la Constitución, que proscribe toda indefensión y reconoce el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Lo primero que hemos de poner de relieve es que la prueba cuya práctica se interesó en sede del procedimiento disciplinario por la hoy demandante, en el Otrosí de su escrito de contestación al Pliego de Cargos de 7 de mayo de 2007 -folios 92 a 102-, fue parcialmente admitida por la Instructora en su Acuerdo de 1 de agosto siguiente -folio 109-.

En efecto, en el citado Acuerdo se admite la práctica de la prueba testifical propuesta -que ya fue practicada con anterioridad a la formulación del Pliego de Cargos- en aras de la salvaguarda del principio de contradicción, y provisionalmente la de la testifical a practicar en las personas que pudiera identificar en su declaración Don Ricardo , mientras que se inadmite tanto la documental propuesta -en razón de no incidir en la tipificación efectuada el hecho de que el interesado no esté dado de alta en el régimen de la Seguridad Social o en el de autónomos- como igualmente la testifical propuesta a practicar en la persona del hermano del hoy recurrente -por innecesaria, al haber sido admitida la testifical de los propietarios del local y por razones de parcialidad en la misma-.

Cosa distinta es que, citados para deponer en el Expediente por la nueva Instructora del mismo, Don Augusto -que ejercía funciones de controlador en el Pub "Korova Milk"-, Don Inocencio y Doña Mariola - estos últimos propietarios del citado Pub- y Don Ricardo -al parecer, uno de los agresores-, estos no comparecieron ante la citada Instructora, no obstante haber recibido la citación -folios 140, 136, 138 y 152-, mientras que, por el contrario, sí lo hicieron tanto los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con Carnets Profesionales núms. NUM001 y NUM002 como Doña Antonieta -que había sido camarera en el meritado Pub-. En definitiva, la prueba testifical propuesta por el hoy recurrente y admitida se practicó en los términos que permitió la voluntaria comparecencia de los testigos no pertenecientes al Cuerpo de la Guardia Civil, aunque en sede jurisdiccional dicha prueba se ha practicado en la persona de Don Inocencio , no habiéndose podido practicar en la del Sr. Augusto -en paradero desconocido- y no habiéndose propuesto su práctica por la parte recurrente en las personas de las Sra. Mariola y del Sr. Ricardo ; por el contrario habiéndose propuesto la declaración testifical de Don Sebastián y de Don Fernando -hermano del recurrente, cuya declaración fue inadmitida en el Acuerdo de la Instructora de 1 de agosto de 2007-, la Sala acordó admitirlas y se practicaron, con la antealudida del Sr. Inocencio , con el resultado que obra en la correspondiente pieza separada de prueba.

Hemos de señalar que es doctrina de la Sala -por todas, nuestras Sentencias de 18.04 y 06.05.2005 -, recogiendo la del Tribunal Constitucional - STC 14/1999, de 2 de febrero -, "que no se vulnera el derecho de defensa por la toma de declaraciones a los testigos por el Instructor llevada a cabo sin la asistencia del encartado, antes de la formulación del pliego de cargos, cuando aún no está concretada la imputación".

Pues bien, en aplicación de esta doctrina queda claro que las declaraciones recibidas por la Instructora del Expediente Gubernativo con anterioridad a la formulación del Pliego de Cargos, en las que el hoy recurrente no pudo intervenir, para nada ocasionaron indefensión a este último, no obstante lo cual Instructora del procedimiento acordó, con exquisito espíritu garantista, practicarlas de nuevo al objeto de que el interesado pudiera intervenir y formular las preguntas que deseara, proponiendo éste los correspondientes pliegos de preguntas, todas las cuales fueron declaradas pertinentes salvo la séptima que se proponía formular a Doña Antonieta , por reiterativa.

Y en cuanto a la alegación de haberse vulnerado el derecho de defensa en razón de no haber podido utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa al haber sido inadmitida -en el Acuerdo de 1 de agosto de 2007- la declaración tanto del hermano del hoy recurrente y de los porteros que se identificaran del Pub "Korova", como la documental a practicar en la Tesorería de la Seguridad Social, nuestra Sentencia de 21 de junio de 2006 , seguida por la de 26 de julio de 2010 , afirma que "es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba (art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC nº 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC nº 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 69/01 y 45/00 )".

Como dicen nuestras Sentencias de 11 de mayo de 2009 y 29 de enero y 16 y 26 de julio de 2010 , "la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 23/2006, de 30 de enero ; 42/2007, de 26 de febrero ; 136/2007, de 4 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (nuestras Sentencias 15.12.2003 ; 06.06.2005 ; 27.02.2006 ; 16.06.2008 y 10.02.2009 , entre otras muchas), ha destacado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ) es de configuración legal cuya regulación corresponde en cada caso al legislador, de manera que para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya propuesto en tiempo y forma, que sea pertinente por su relación con el «thema decidendi» y además que sea relevante o decisiva en términos de defensa, en el sentido de que su resultado de haberse practicado tendría virtualidad para alterar la narración probatoria y la decisión final del asunto litigioso. Sin que exista un derecho absoluto o ilimitado de las partes a que se practique cuanta prueba interese a éstas, ni quede desapoderado el órgano judicial para rechazar motivada y razonablemente la que considere no pertinente, innecesaria o irrelevante. Finalmente, hemos insistido en que la denegación de prueba por inadmisión o falta de práctica de la misma, debe traducirse en indefensión del recurrente por resultar la dicha prueba decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado en términos convincentes la indefensión material, real y efectiva que se le hubiera ocasionado, en el doble sentido de argumentar sobre la relación de los hechos que se quisieron y no pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado que la resolución final del proceso podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta".

El invocado derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, no comprende, como indican las Sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2008 y 26 de julio de 2010 , "un «hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer» - STC 129/2005, de 23 de mayo - y, al tratarse de un derecho de configuración legal, resulta necesario que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. En este sentido, el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular el contenido y admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos, señala que éstas «no habrán de incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas»" -este segundo inciso del párrafo 1 del artículo 368 de mérito presenta idéntica dicción en la redacción dada al aludido párrafo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial-.

Y para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso, como afirman nuestras Sentencias de 16 de julio y 3 de septiembre de 2008 , 26 de octubre de 2009 y 26 de julio de 2010 , "además de haberse solicitado en tiempo y forma, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas ( SSTC 110/1995, de 4 de julio ; 1/1996, de 15 de enero ; 169/1996, de 29 de octubre ; y 236/2002, de 9 de diciembre , por todas)".

En definitiva, como señalan las aludidas Sentencias de esta Sala de 16.07.2008 , 26.10.2009 y 26.07.2010 , la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante "una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es «decisiva en términos de defensa» ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero ; 33/1992, de 18 de marzo ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 10/2000, de 17 de enero ; 129/2005, de 23 de mayo )", de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del procedimiento sancionador.

Y es lo cierto que, en el caso de autos, en forma alguna ha llegado a concretar el recurrente de qué manera la prueba documental y testifical cuya práctica fue denegada en sede del procedimiento administrativa hubiera servido, de haberse practicado, para modificar la decisión recurrida -es decir, no ha fundamentado la relevancia de la documental y testifical no practicada-, por lo que las vulneraciones aquí invocadas deben ser rechazadas. Más aún, el resultado que ha arrojado la práctica en sede judicial de la prueba cuya practica se denegó en sede administrativa en relación al dato esencial relativo a lo decisivo que hubiera sido la práctica de la documental y testifical propuesta por su potencialidad para alterar el sentido final de las resoluciones sancionadoras, esto es, la concreción de la indefensión material realmente causada -que es la única que tiene relevancia en orden a apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado- abunda en el acierto de la denegación de su práctica.

En efecto, la prueba documental propuesta y practicada en sede judicial -la certificación por la Tesorería General de la Seguridad Social el 13.04.2010 de que el hoy recurrente no se encuentra en situación de alta en ningún Régimen de la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre 2002 y 2007- en modo alguno resulta determinante de que el Guardia Civil Javier no ejerciera efectivamente la actividad privada que se le imputa, pues, al no haber solicitado autorización para su ejercicio, no parece lógico afiliarse a la Seguridad Social, lo que comportaría acreditación del ejercicio no autorizado. Y respecto a la testifical propuesta, del resultado de la misma se desprende que no era en modo alguno necesaria o relevante en términos de defensa porque, en cualquier caso y fuese cual fuese su resultado, carecía -dada la relación con el hoy recurrente de las personas en que había de evacuarse y en las que finalmente lo ha sido- de aptitud o virtualidad para alterar el relato de hechos imputados o el sentido de la imputación efectuada.

En definitiva, la prueba denegada en sede administrativa no era trascendente a los efectos de la resolución del Expediente Gubernativo, por lo que la negativa de la Instructora a practicarla, plasmada en su Acuerdo de 1 de agosto de 2007, no resulta arbitraria ni irrazonada, sino todo lo contrario, sin que, por consiguiente, de dicha denegación se derivara un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa del hoy recurrente, con el consiguiente perjuicio de sus intereses, dado que la resolución del procedimiento disciplinario no hubiera sido otra, por lo que no cabe apreciar el menoscabo efectivo del derecho de defensa exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional para estimar producida la indefensión.

Como señalan nuestras Sentencias de 16 de junio de 2006 , 17 de julio y 17 de noviembre de 2008 y 16 de septiembre de 2009 "el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE . No obstante, ese mismo art. 24.2 CE , el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto".

A su vez, las Sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2007 , 17 de julio y 17 de noviembre de 2008 y 16 de septiembre de 2009 afirman que "conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado ( SSTC nº 168/91 , 26/00 y 47/00 ); a tal efecto debe llevarse a cabo un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma, de manera que la Autoridad disciplinaria, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica, decisión ésta sobre la que se pronunciará, en su caso, más adelante, el oportuno control jurisdiccional. En este mismo sentido, el propio TC (S. 45/00 ) precisa que, para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, debe tener la característica de decisiva en términos de defensa, parámetros que han sido objeto de contemplación en la jurisprudencia de esta Sala (así, Sentencias de 13.09.2002 , 27.09.2004 y 16 y 21.06.2006 )".

El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa conforme al artículo 24.2 de la Constitución no se vulnera, en opinión del Tribunal Constitucional, como señalan nuestras Sentencias de 5 de febrero y 17 de julio de 2008 y 16 de septiembre de 2009 , siguiendo la de 20 de febrero de 2007 , por "la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal)", sino por "la indefensión derivada de la inactividad judicial" -en este caso en la tramitación del Expediente Gubernativo- "por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental ( SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero ; 45/2000 de 14 de febrero ; 81/2000 de 27 de marzo ; 96/2000 de 10 de abril ; 157/2000 de 12 de junio ; 173/2000 de 26 de junio ; 243/2000 de 16 de octubre ; 73/2001 de 26 de marzo ; 78/01 de 26 de marzo ; 165/2001 de 16 de julio ; 70/2002 de 3 de abril ; 79/2002 de 8 de abril ; 147/2002 de 15 de julio ; 168/2002 de 30 de septiembre ; 43/2003 de 3 de marzo ; 107/2003 de 2 de junio y ATC nº 276/2002 de 19 de diciembre ; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo , entre otros)".

En el caso de autos no se ha producido en sede administrativa una real y trascendente disminución de garantías, porque el hecho de que no se haya admitido la práctica de algunas de las pruebas propuestas no ha resultado, según el juicio de pertinencia y necesariedad acerca de las mismas llevado a cabo en sede del procedimiento sancionador, significativo y no ha ocasionado indefensión material en orden al esclarecimiento de los hechos y a confirmar las alegaciones del encartado. Y ello, además, por cuanto que la ulterior práctica de la prueba en sede judicial no ha comportado una alteración sustancial en la apreciación de los hechos sancionados que impida confirmar el juicio de la autoridad sancionadora, no alcanzando la prueba practicada en sede judicial el resultado exculpatorio pretendido por la parte demandante al proponerla en sede administrativa, lo que razonablemente nos aboca a no considerar la concurrencia de los requisitos constitucionales precisos para el reconocimiento de la indefensión material.

Con desestimación de la alegación.

En su segunda alegación aduce el recurrente haberse vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia en razón de la valoración que ha hecho la autoridad sancionadora de las versiones contradictorias en relación a si ejercía o no labor de portero, entendiendo que las declaraciones formuladas en sede judicial por los testigos que propuso y que voluntariamente no quisieron comparecer en sede disciplinaria son claras y concluyentes en el sentido de que no trabajaba como tal portero en el local.

En suma, el recurrente viene a considerar vulnerado su derecho esencial a la presunción de inocencia por entender que las conclusiones a que llega la autoridad sancionadora, valorando el total acervo probatorio, de cargo y de descargo, que ha tenido a su disposición, son ilógicas, arbitrarias o irrazonables.

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 22 de enero , 23 de marzo , 8 y 27 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 y 13 de septiembre de 2010 , "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007)".

A este respecto, y siguiendo nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2007 , afirman las Sentencias de esta Sala de 21 de abril , 25 de septiembre y 17 y 18 de diciembre de 2009 y 24 de junio de 2010 que "como ha recordado esta Sala reiteradamente, el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero , ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE . Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre , con cita de su Sentencia 14/1999 , recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE , citando sin ánimo de exhaustividad «el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa»".

En definitiva, que lo que ahora ha de analizarse es, siguiendo las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2006 , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 y 16 de septiembre de 2010 , "si ha existido o no prueba de cargo que, en la apreciación de las autoridades llamadas a resolver, destruya la presunción de inocencia ( ATC nº 1041/1986 ), de ahí que: «... toda resolución sancionadora sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados obtenida mediante prueba de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la CE , rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción ...» ( STC nº 76/90 de 26 de abril )". En conclusión, pues, como siguen diciendo las aludidas Sentencias, "la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Cualesquiera otras incidencias acaecidas en la tramitación del expediente (ponderación por la Administración de los materiales y testimonios aportados, licitud de los mismos ...) son cuestiones que, aunque pueden conducir a la declaración judicial de nulidad de la sanción por vicios o falta de garantías en el procedimiento ( SSTC 68/1985 y 175/1987 ), en modo alguno deben incardinarse en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pues éste no coincide con las garantías procesales que establece el art. 24.2 CE , cuya aplicación al procedimiento administrativo- sancionador sólo es posible «con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza» ( STC 120/1994 , fundamento jurídico 2)".

En consecuencia, procede analizar, en primer lugar, si en este caso existe o no un mínimo de actividad probatoria, como paso previo a entrar a conocer la supuesta arbitrariedad de la valoración de la prueba.

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2004 , seguida por las de 19 de febrero de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo , 21 de septiembre , 12 de noviembre y 18 de diciembre de 2009 y 16 de septiembre de 2010 , "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que para enervar la presunción de inocencia se necesita que se haya producido un mínimo de actividad probatoria. Sobre qué debe entenderse por prueba mínima, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad. Lo mismo hace la Sala II y esta propia Sala. Así hemos dicho que no se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria ( STS Sala II de 14 de Junio de 1.985 ) o, simplemente, vacío probatorio ( STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985 ). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo: « ... una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse ...»".

Por su parte, según siguen diciendo nuestras Sentencias de 15 de noviembre de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 19 de febrero de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 y 16 de septiembre de 2010 , "el Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987 . Más en concreto, la Sentencia nº 138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente. Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de cargo. En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia nº 101/85 , que distingue entre: a) Existencia de actividad probatoria. b) El carácter inculpatorio del acervo probatorio. En el mismo sentido, la STC nº 159/87 , declara que: « ... para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena ...». Así lo viene entendiendo también la Sala II del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 14 de Diciembre de 1.988 , dijo: « ... el contenido de la prueba no incrimina en cuanto a la violación consumada ...»".

Delimitado así el concepto de actividad probatoria mínima y prueba de cargo, ha de determinarse si en el caso de autos cabe apreciar la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo.

La parte actora se limita, en realidad, a mostrar su disconformidad con la relación fáctica probatoria consignada en la resolución sancionadora, ofreciendo a esta Sala una versión alternativa y obviamente diferente de cómo acontecieron los hechos en la que se niega que el hoy recurrente realizara, en la madrugada del 3 de noviembre de 2006 -y durante un mes antes-, funciones propias de portero del Pub "Korova Milk" de la localidad de Castellón de la Plana -en síntesis, según esta versión, acudió al establecimiento porque era cliente y los dueños amigos suyos, y al salir del mismo y bajar, a petición de los propietarios, el cierre metálico, fue objeto inopinadamente de una agresión por parte de dos desconocidos-. En estas condiciones, el alegato debe considerarse solo retórico e inconsistente, por cuanto que aquella narración factual de la resolución impugnada cuenta con una más que suficiente cobertura probatoria, testifical y documental, en cuanto a sus presupuestos básicos, que conforman un conjunto de indicios que, enlazados entre sí lógicamente según las reglas del criterio humano, permiten concluir razonablemente que el ahora demandante, sin autorización alguna para ello, hacía funciones de portero en el aludido local de ocio.

En el caso de autos resulta evidente la existencia de prueba de cargo, constituida, esencialmente, por la documental -la Nota informativa policial obrante al folio 12- y por la testifical consistente en las declaraciones testificales de Doña Antonieta - que el 3 de noviembre de 2006 ejercía funciones de camarera en el Pub "Korova Milk" y que presenció cómo se llamaba a la Policía Nacional ante la agresión sufrida por el hoy recurrente-, quien de manera reiterada, firme y persistente, tanto ante el Instructor de la Información Reservada -folio 8- como por dos veces en sede del procedimiento disciplinario -folios 75 y 76 y 160 y 161-, la segunda de ellas a propuesta del hoy recurrente, manifiesta que conocía a los dos porteros del local, que pedían el DNI y controlaban el acceso al mismo y que el hoy recurrente, a quien veía los jueves, le fue presentado "por los dueños del local como portero del mismo, y de ahí que ... ante su petición le diera las consumiciones", entrando en ocasiones desde la puerta para pedirle agua y cualquier otra cosa, que "conocía perfectamente que trabaja como portero del local" y "que se llamó a la Policía por parte del compañero de la declarante llamado Sebastián , este les dijo expresamente que habían agredido al portero del local" y que identificaba a los porteros del local, y en concreto al hoy recurrente, "porque los dueños les presentaban como tales para que pudieran acudir a ellos en caso de que tuviera[n] problemas y además se conocían quienes ejercían labores de camareros, camarera y porteros"; e, igualmente, por las deposiciones en sede administrativa de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de carnet profesional NUM001 y NUM002 -folios 84 y 85-, que, tras afirmarse en todo el contenido de la Nota Informativa obrante al folio 12 -en la que manifiestan que, llegados en la madrugada del 3 de noviembre al lugar de los hechos "se entrevistan con el portero del citado local, quien dice ser y llamarse: Javier , varón nacido el día 01/01/1971 en Quart de Poblet (Valencia), hijo de Manuel y de María del rosario y con domicilio en la CALLE000 NUM003 de Benicasim, con DNI número NUM004 el cual MANIFIESTA que momentos antes mientras cerraba la persiana metálica del establecimiento es abordado por atrás por dos individuos desconocidos, los cuales han comenzado a golpearle ...", y que "testigo de los hechos ha sido una camarera del pub, cuyos datos de filiación son los siguientes: Antonieta ... la cual MANIFIESTA que conoce a los hombres que han agredido al portero del establecimiento ..."-, declaran, el primero que "fueron comisionados por la Sala del 091 para que acudieran a esa dirección por una presunta «agresión al portero de la discoteca korova»", mientras que el segundo afirma que no recuerda cómo recibieron la novedad de los hechos si bien ambos señalan que el lesionado no se identificó como Guardia Civil.

Existiendo, pues, prueba válidamente obtenida y regularmente practicada cuyo contenido objetivo es de indudable carácter inculpatorio o incriminatorio para el hoy recurrente, procede ahora analizar si las conclusiones obtenidas por la autoridad sancionadora a la vista del total acervo probatorio, de cargo y de descargo, son lógicas, razonables y conformes a las reglas del criterio humano o, por el contrario, y como pretende la parte demandante, ilógicas, irrazonables o arbitrarias.

En el presente caso no cabe sino confirmar que el relato fáctico que se contiene en la resolución sancionadora respecto de la actuación del ahora demandante viene avalado por la firme y concorde prueba testifical antedicha, que corrobora o ratifica cuanto se indica en dicha descripción factual, sin que las declaraciones tanto en sede administrativa -folio 74- del propio Guardia Civil Javier -que afirma que "no estaba trabajando en ese local pese a frecuentarlo mucho, que los dueños son amigos suyos"-, cuyos datos de filiación coinciden absolutamente con los de la Nota Informativa obrante al folio 12, como en sede jurisdiccional de Don Sebastián , cliente del local -quien declara que "llamó a la policía comunicando que habían agredido al portero del local porque así se lo dijo una chica", pero que " Javier no era el portero del local"-, Don Inocencio , dueño del Pub "Korova Milk" -que manifiesta que " Javier es cliente, que el hermano no sabe quien es" y que el hoy recurrente "no ha trabajado nunca para él y que la noche en que fue agredido había un portero llamado Augusto "- y Don Fernando , hermano del hoy recurrente -quien afirma que "no ha trabajado nunca en el Pub Korova", que su hermano "nunca ha trabajado en el Pub Korova. Que iba como cliente"-, sirvan, desde luego, para neutralizar el sentido incriminatorio de una exhaustiva y contundente prueba testifical de cargo que, unida a la documental -la Nota Informativa de 3 de noviembre de 2006, redactada, en relación a los hechos acaecidos en tal fecha, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de carnet profesional NUM001 y NUM002 , dirigida al Iltmo. Sr. Comisario Jefe de la Comisaría Provincial de Castellón, y obrante al folio 12 del Expediente-, resulta determinante en orden a abocar a la conclusión de la participación del demandante en los hechos en los términos a que se contrae el factum de la resolución sancionadora, sin que su credibilidad pueda ser puesta en duda. La valoración de la prueba se lleva a cabo mediante un razonamiento lógico a través de una interrelación de los datos de hecho obrantes en los autos que ha permitido a la autoridad sancionadora, haciendo uso de una inducción o inferencia lógica y racional, concluir motivadamente, como lo hace en la resolución recurrida, que de la declaración de la Sra. Antonieta -y menos aún de la de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía- no se desprende dato alguno que pudiera hacer pensar en ningún interés espurio que permita poner en duda la credibilidad de su testimonio, persistente y firme a lo largo del procedimiento.

Por el contrario, las relaciones existentes entre dos de los testigos de descargo y el hoy recurrente -uno es su hermano y otro, el Sr. Inocencio , dueño del local, es, según palabras del propio Guardia Civil Javier , amigo del hoy recurrente-, el hecho de que el Sr. Sebastián , según la Sra. Antonieta , "compañero de la declarante" -folio 161-, es decir, camarero del Pub y, por ende, empleado del Sr. Inocencio , y la falta de virtualidad probatoria de descargo de la certificación expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social, hacen que resulten, a juicio de la Sala, insuficientes para contrarrestar la prueba de cargo, que tiene un carácter inculpatorio o incriminatorio suficiente "per se" para deducir de ella, racional y lógicamente, la culpabilidad del recurrente, sin que se advierta irrazonabilidad o arbitrariedad algunas en el razonamiento de la autoridad sancionadora al efecto, por lo que no cabe a esta Sala sino compartir las conclusiones fácticas a que se llega en dicha resolución, puesto que a todas luces se atienen o sujetan a parámetros de lógica y razonabilidad, no pudiendo, por tanto, tildarse de ilógicas, irracionales o arbitrarias, por lo que, habiéndose constatado que la autoridad sancionadora ha contado con un mínimo de actividad probatoria, según hemos razonado anteriormente, teniendo la misma un inequívoco sentido incriminatorio o de cargo, y que su valoración de dicho acervo probatorio es ajustada a las reglas de la racionalidad, la lógica y la experiencia o el criterio humano, la consecuencia lógica de todo ello no puede ser otra que la desestimación de esta alegación.

Finalmente, alega en tercer lugar la recurrente la falta de respeto de la sanción impuesta de separación del servicio al principio de proporcionalidad e individualización, cuya observancia viene establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , solicitando que se sustituya aquella por la de pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año.

En orden a la proporcionalidad de la sanción, venimos diciendo -por todas, Sentencias de esta Sala de 11.07.2006 y 04.02 y 30.03.2010 , entre otras- que incumbe, en primer término, al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que deben seguir a su comisión, y luego a la Autoridad sancionadora elegir la que resulte adecuada a la infracción cometida conforme a un proceso motivador plasmado en la resolución sancionadora, sometida, lógicamente, al control jurisdiccional -artículo 106.1 de la Constitución-.

En el Quinto de los Fundamentos Legales de la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 26 de diciembre de 2008 se contienen las razones en virtud de las que la citada Autoridad se decantó por la más severa, e irreversible, respuesta sancionadora, refiriéndose, en concreto, a: a) la naturaleza de la actividad incompatible afectante a los deberes de integridad y dignidad exigibles a todo miembro de un colectivo militar de funciones policiales, por simultanear la prestación de la función propia de la Guardia Civil con la de portero de un local, tratándose de actuación de imposible autorización de compatibilidad; b) coincidir esta actividad con la situación de baja médica del encartado; y c) el malestar causado entre sus compañeros.

En estas condiciones no puede sostenerse la falta de motivación de la respuesta disciplinaria en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991, pero también es cierto que uno de los factores tomados en consideración para justificar la imposición de la sanción de separación del servicio no forma parte de los hechos acreditados según la resolución sancionadora, y ni siquiera figura en el Pliego de Cargos, aunque en la Propuesta de Resolución -folio 167- se hace mención -sin base alguna en los autos salvo en que, al folio 10 del Expediente, consta, en la Información Reservada unida al mismo, referencia a la repercusión negativa en el resto de compañeros de la Unidad- del "perjuicio generado en la Unidad en la que se encuentra destinado y el mal ejemplo que supone su comportamiento para sus compañeros", extremo sobre el que nada consta en lo actuado.

En segundo lugar, el demandante no se identificó en momento alguno como Guardia Civil, ya que del testimonio de Doña Antonieta y de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que han servido para incriminar al hoy recurrente se deduce que no conocían la condición de Guardia Civil del Sr. Javier ; es más, los dos funcionarios policiales de mérito expresamente declaran que el día 3 de noviembre de 2006 el hoy recurrente en ningún momento se identificó como Guardia Civil.

Abunda, por último, en favor de la sustitución de la sanción la circunstancia de que el recurrente carece de cualquier antecedente disciplinario -folio 66-.

El añadido de esta circunstancia subjetiva favorable al recurrente y la supresión de aquellos elementos agravatorios, lleva a la Sala a estimar esta parte del Recurso sobre modificación de la sanción de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año -en razón de que, no obstante la supresión de aquellos elementos agravatorios y la apreciación de la antedicha circunstancia subjetiva favorable al recurrente, ha de tenerse en cuenta el hecho, que no puede obviarse para imponer la sanción en su extensión máxima, de que el hoy recurrente desarrolló la actividad incompatible en la misma localidad, Castellón, en la que estaba destinado-, que también resulta imponible a las faltas muy graves según los artículos 10.3 y 16 de la Ley Orgánica 11/1991 .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,