ATS, 14 de Enero de 2014
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1636A |
| Número de Recurso | 2003/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 655/10 seguido a instancia de DON Desiderio contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre reintegro de gastos médicos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 2 de mayo de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado Don Antonio Artacho Crespo, en nombre y representación de DON Desiderio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 17 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 2 de mayo de 2013 (Rec. 2081/2012 ), que el actor fue diagnosticado el 04-08-2008 de un "aneurisma de la aorta abdominal con probable afectación de la salida de las arterias renales y con trombo mural" , acudiendo ese mismo día a los servicios de urgencias del SAS que le remitieron a los servicios de medicina cardiovascular, siendo atendido el 06-08-2008 y siendo derivado a cirugía general digestiva que le atiende el 27-08-2009, siendo diagnosticado de "aneurisma aorta abdominal" , por lo que se le deriva a cirugía cardiovascular con "atención preferente", sin que sin embargo se concertara en dicho momento fecha alguna para el reconocimiento. El actor acudió entonces a los servicios médicos privados, que le practican una angio tac, artografía y arteriografía el 09-09-2008 y 23-09-2008, determinándose en el TAC que "en la cara inferior de la unión del cayado aórtico y la aorta torácica ascendente se observa una imagen compatible con úlcera arteriosclerótica penetrante (...) existencia de aneurisma de aorta infrarrenal con extensión hasta la arteria renal derecha" . El 16-10-2008 es examinado en la consulta de cirugía cardiovascular de la sanidad pública, acompañando el resultado de las pruebas de la medicina privada, siendo estudiado en sesión médico quirúrgica el 28-10-2008 en la cual se decide tratamiento quirúrgico "y desestima tratamiento endovascular" , lo que el actor no acepta, por lo que se le prescribe ecografía/TAC cada 6 meses, control y tratamiento tensión arterial. El 20-11- 2008 acude al actor a un centro privado en el que se destaca como prioridad la existencia de "úlcera penetrante en arco aórtico" y en segundo lugar "aneurisma abdominal yuxtarenal" siendo examinado el 26-11-2008 por un cirujano cardíaco que le aconseja intervención endovascular que se realiza por endoprótesis para aneurisma de aorta torácica, aneurisma abdominal y stent en arteria renal derecha el 10-12-2008. Consta igualmente probado que la intervención quirúrgica abierta propuesta por los servicios médicos del SAS tiene un riesgo de mortalidad que en el caso del actor se concreta entre un 40-50% por su HTA, llevando aparejado en caso de éxito elevado riesgo adicional de compromiso de la actividad renal, mientras que el tratamiento endovascular practicado en la sanidad privada conlleva un riesgo aproximado de mortalidad del 10% con un riesgo mínimo de afectación renal.
El actor solicita reintegro de gastos médicos por importe de 16.440,29 euros, pretensión estimada en instancia cuya sentencia es revocada en suplicación, por entender la Sala que no consta que el actor facilitase a la sanidad pública el diagnóstico emitido por la medicina privada el 09 y 23-09-2008, en relación a que además del aneurisma de la aorta abdominal padeciera una úlcera arterioesclerótica penetrante, abandonando voluntariamente la sanidad pública como consecuencia de la prescripción de intervención quirúrgica desestimando la endovascular el 28-10-2008, a la que se sometió en la sanidad privada sin informar a la sanidad pública de su intención de someterse a la citada intervención. Añade la Sala que es posible que el SAS errase en cuál era la intervención adecuada para la enfermedad del actor, pero ello no le autoriza a ponerse en manos de la sanidad privada y reclamar el importe de los gastos devengados, al tener a su disposición la posibilidad de solicitar segunda opinión médica y poder haber trasladado al SAS la decisión del médico privado de someterle a una intervención endoscópica y esperar el estudio en la medicina pública de esta decisión de la medicina privada.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, interesando el reintegro de gastos médicos, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 30 de noviembre de 2005 (Rec. 1955/2005 ), en la que consta -tras la modificación de hechos probados incorporada en suplicación- que el actor ingresó en el hospital el 11-01-2003 siendo diagnosticado de "aneurisma de aorta abominal con rotura contenida" , siendo informado de que el aneurisma era inoperable debido a que presentaba un abdomen hostil por múltiples cirugías previas y trayectos fistulosos que le habían creado múltiples adherencias, imposibilitando incluso un abordaje retroperitoneal, además de que el aneurisma era yuxtarrenal, lo cual imposibilitaba la colocación de una endoprótesis sin anular previamente ambos riñones. El actor se negó a ello al no desear tener que entrar en un programa de hemodiálisis, por lo que fue dado de alta el 13-01-2003, estando atendido con morfina en la unidad de dolor. El 13-03-2003 se sometió a estudio en clínica privada siendo dado de alta el 17-03-2003, indicándole cirugía cuando dispusieran de la prótesis adecuada, ingresando el 01-04-2003 en dicha clínica privada siendo diagnosticado de "aneurisma de aorta abdominal con rotura contenida" , siendo intervenido quirúrgicamente el 04-04-2003. Reclama el actor reintegro de gastos médicos por importe de 27.880,21 euros, pretensión desestimada en instancia cuya sentencia es revocada en suplicación para reconocerle el derecho, por entender la Sala que existía urgencia vital puesto que la intervención no debía demorarse pues en cualquier momento la rotura contenida de la aorta abdominal podía producir la total con el derrame hemorrágico consiguiente, aconsejándole el SAS bien operarle con pérdida de los dos riñones lo que suponía estar de por vida en diálisis o no operarle dejándole al cuidado de la unidad de dolor, si bien en la medicina privada se solucionó la afección con una válvula, por lo que no puede entenderse que se hayan utilizado los servicios de la sanidad privada de forma abusiva, ya que cuando ellos no le dieron satisfactoria solución para la dolencia que le aquejaba, es cuando el actor acude a la medicina privada.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en las dolencias padecidas por los actores en ambas sentencias, ni en las conductas abordadas por éstos, por lo que en atención a dichos diferentes hechos probados las razones de decidir de las Salas difieren, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor fue diagnosticado en la sanidad pública de "aneurisma aorta abdominal" , siéndole recomendado tras ser estudiado en sesión médico quirúrgica un tratamiento quirúrgico que tenía un riesgo de mortalidad entre el 40-50% en el caso del actor, desestimándose tratamiento endovascular, siendo diagnosticado en la sanidad privada a la que acudió, además, de la existencia de una "úlcera penetrante en arco aórtico" y "aneurisma abdominal yuxtarenal" por lo que se somete a intervención endovascular en la sanidad privada. En la sentencia de contraste, por el contrario, lo que consta es que el diagnóstico de la medicina pública y privada a la que acudió tras rechazar el tratamiento aconsejado en la sanidad pública fue el mismo -" aneurisma de aorta abdominal con rotura contenida" - siéndole recomendado en la sanidad pública un tratamiento que comprometía a los dos riñones debiendo estar de por vida en hemodiálisis, o tratamiento en la unidad de dolor, siendo intervenido en la sanidad privada en la que se realizó una cirugía con prótesis adecuada. En atención a dichos diferentes extremos es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que en la sentencia recurrida se deniega el reintegro teniendo en cuenta que el actor no puso en conocimiento de la sanidad pública ni el diagnóstico de la sanidad privada ni la solución recomendada por ésta, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce el derecho al reintegro teniendo en cuenta que ante el mismo diagnóstico en la sanidad pública se proponía un tratamiento que comprometía los dos riñones u obligaba al actor a permanecer en la unidad del dolor -lo que no consta ocurriera en la sentencia recurrida en la que lo que consta es que el tratamiento tenía un elevado riesgo adicional de compromiso de la actividad renal- mientras que en la sanidad privada el tratamiento al que se sometió el actor era una cirugía con implantación de prótesis adecuada no propuesta por la sanidad pública.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de noviembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de octubre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Artacho Crespo en nombre y representación de DON Desiderio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 2 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 2081/13 , interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Málaga de fecha 23 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 655/10 seguido a instancia de DON Desiderio contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre reintegro de gastos médicos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
