SAP Baleares 35/2014, 31 de Enero de 2014
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2014:131 |
| Número de Recurso | 453/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 35/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00035/2014
S E N T E N C I A Nº 35
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Rosa Rigo Rosselló
Doña Catalina Moragues Vidal
En Palma de Mallorca a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, bajo el número 1076/12, Rollo de Sala número 453/13, entre partes, de una como demandados-apelantes, Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., representadas en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, dirigidas por el letrado don Jaime Maqueda Barón, de otra, como demandantes-apelados don Lorenzo y doña Florinda, representados en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, dirigidos por el letrado don Ricardo González Zayas.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Malllorca, se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1.-Se declara la nulidad del contrato de adquisición de 1.300 participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred 2009 serie II emitidas por Caja Madrid Finance Preferres, S.A., suscrito entre los actores y la demandada Bankia, S.A. y se condena a ambas entidades a estar y pasar por la anterior declaración. 2.- Se condena a Bankia, S.A. a pagar a los actores la cantidad de 104.943,81 euros (130.000#- 25.056,19 #) dejando, desde ese momento, los actores de ser titulares de las participaciones preferentes objeto de este contrato que se entenderán reintegradas a Bankia, S.A. 3.- La demandada Bankia, S.A. deberá abonar a los actores el interés legal de las cantidades que fueron percibiendo en su condición de titulares de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación. 4.- Se imponen a Bankia, S.A. las costas causadas a los actores en este procedimiento. En cuanto a las costas causadas por la intervención de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas demandadas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 31 de enero de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia, que declara nula la suscripción de participaciones preferentes realizada por los actores, es apelada por la entidad bancaria que las vendió y por la entidad emisora.
La dirección letrada de la apelada, Bankia, S.A., en su escrito de interposición del recurso de apelación, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:
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Caja Madrid, hoy Bankia, actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y, por tanto, no asumió labores de asesoramiento financiero.
b) Si se comparan los documentos 5.1 a 5.4 de los aportados con la contestación a la demanda, con el contenido del artículo 78bis de la Ley del Mercado de Valores, se comprobará el exacto cumplimiento de todas las prescripciones de éste respecto a los deberes de información a los inversores minoristas. En concreto, la apelante aduce que:
- Le fue entregada a los clientes la "ficha del producto" en la que consta que las participaciones preferentes son productos complejos, perpetuos y que no constituyen un depósito bancario; y se facilita información sobre cuestiones fundamentales como plazo, remuneración y período de remuneración. Se trata de una información clara, adecuada y veraz.
- En el documento "Instrumento financiero/Servicio de Inversión: Participaciones preferentes" también entregado a los demandantes, figura que el producto adquirido es de riesgo elevado, con posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal recibido, y que la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo.
- Se realizó debidamente el test de conveniencia.
c) No hubo error vicio en el consentimiento y, en cualquier caso, corresponde a la parte demandante la acreditación de la concurrencia del mismo.
d) Los actores ya suscribieron participaciones preferentes seis años antes de la de autos y, antes y después, adquirieron otros productos financieros distintos pero de características similares, como fondos de inversión y acciones.
e) La confianza que existía entre Caja Madrid y los actores no puede anular la libertad, conciencia y voluntad a la hora de suscribir un negocio jurídico como el de autos.
f) No hubo dolo en Bankia y, en cualquier caso, este vicio del consentimiento no se ha probado correspondiendo su acreditación, al igual que en el caso del error, al demandante. No era previsible que se materializasen los riesgos inherentes al producto cuando, en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, Bankia ara una entidad financiera con altas calificaciones crediticias.
g) El error no solo ha de ser esencial, sino también excusable -equivocadamente dice la apelante "inexcusable"-, y en modo alguno puede considerarse como tal cuando no se lee el clausulado del contrato, y siendo clara, transparente e informativa la documentación facilitada, sostiene la apelante, de haberla leído los actores, ello les hubiera permitido salvar cualquier posible error.
h) Todos los documentos fueron firmados, lo que genera una presunción "iuris tantum" de conformidad con su contenido, según reiterada jurisprudencia.
i) Los actores recibieron información mensual del valor de las participaciones preferentes, lo que constituye un acto propio que impide que ahora puedan impugnar su adquisición.
j) La sentencia de primera instancia utiliza incorrectamente el concepto de renta fija como sinónimo de una inversión sin riesgo, cuando lo cierto es que renta fija es aquella en la que de antemano se establece cual será la rentabilidad y, en ese sentido, las participaciones preferentes son producto a renta fija. k) La emisora de las participaciones preferentes no era Caja Madrid, sino Caja Madrid Preferred, S.A., tal como se hace constar en los propios títulos y en la recomendación correspondiente.
l) La calificación de Caja Madrid era y es muy alta, habiendo obtenido beneficios durante 2009, 2010, 2011 y hasta mediados de 2012, por lo que era normal que el director de la oficina manifestara que no se informó a los inversores del riesgo de quiebra de la entidad. La modificación del rating fue posterior la suscripción de las participaciones preferentes de autos.
m) Caja Madrid no fue emisora de las participaciones preferentes sino que fue comercializadora y garante de las mismas.
n) En la demanda se solicitan intereses desde la fecha de su interposición, mientras que la sentencia los otorga desde el 7 de julio de 2009, por lo que en este extremo incurre en incongruencia.
ñ) La estimación de la demanda es parcial en cuanto acoge la pretensión de la demandada de que los actores restituyan 25.056,19 # percibidos en concepto de intereses y, en consecuencia, no procede la imposición de costas.
Por su parte, la dirección letrada de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., funda su recurso en los mismos motivos antes enumerados -excepto los referentes a intereses y costas- y, en muchos casos, -páginas 5 a la 20 del recurso de esta demandada- reproduciendo el mismo texto del recurso de la codemandada mediante el procedimiento informático de "copiar y pagar", por lo que se dará a los motivos de apelación invocados por ambas partes un tratamiento unitario.
Aunque la apelante alude en su escrito de interposición del recurso al dolo no es en dicho vicio del consentimiento en el que se funda la sentencia de primera instancia, sino en el error.
Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias del Tribunal Supremo de 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.
Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013, " es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan ".
La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, y en concreto:
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Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad...
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