SAP Madrid 169/2015, 5 de Mayo de 2015
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2015:6057 |
| Número de Recurso | 127/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 169/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
ofrecidas por la entidad financiera, por medio de uno de sus empleados aprovechando la relación de confianza que tenía con él el cliente inversor como consecuencia de una prolongada relación al ser cliente de la entidad de la misma durante aproximadamente 40 años ( interrogatorio del Sr. Fidel, mins. 00.04.57 ) y conocer a la empleada Sra. Concepción con la que tenía una relación cordial y en la que confiaba ( interrogatorio del Sr. Fidel, mins. 00.04.06, 00.05.32, 00.06.09 ), hasta el punto de no leer lo que esta persona le ponía a la firma ( interrogatorio del Sr. Fidel, min. 00.06.20 ). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad demandada recurrente -y de su empleada- acerca de no ser necesario por entender que no hubo asesoramiento, existió asesoramiento y, en cuanto tal, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo, habiéndose infringido por la entidad demandada la normativa de preceptiva aplicación frente a lo argumentado en el escrito de interposición del recurso..
b) Decisión de la Sección
La sentencia no afirma que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, lo cual nada tiene que ver con la circunstancia de que la labor desenvuelta por la entidad fuera en el caso enjuiciado (como, por lo demás, aconteció en todos los que se procedió a la comercialización de este concreto producto), constituyera un conjunto de actos de asesoramiento. Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua non para la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem » -o, si se prefiere « ad substantiam »- sino tampoco « ad probationem », de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.
En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:
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Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].
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Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...] ».
De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir. En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ». La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta declarado por el Sr. Fidel ( mins. 00.04.54. 00.08.59 ) y reconocido por la empleada Sra. Concepción ( min. 00.14.07 ) haber efectuado una oferta personalizada y no recordar si se ofreció la contratación de otro producto distinto de las participaciones preferentes ( interrogatorio de la Sra. Concepción, min. 00.11.50 ), de modo que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA».
Así, esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado y recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 36.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del empleado de la entidad bancaria que declaró como testigo en el acto del juicio.
IV. Los documentos suscritos por la parte demandante
Sostiene la parte recurrente y también la testigo interrogada durante el acto del juicio subrayó con especial énfasis que don Fidel había firmado los documentos, incluso adelantándose a la formulación de preguntas por los letrados ( interrogatorio de la Sr. Concepción, mins. 00.13.04, 00.14.59 ) que la firma de los documentos por el actor prueba por sí misma que fue informado de las características y riesgos del producto que contrataban, así como haber dado cumplimiento a las obligaciones de información y evaluado la...
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