ATS 170/2014, 20 de Febrero de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 49/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Fernando, como Diligencias Previas 255/2008, en la que se condenaba a Julián , como autor responsable de un delito de intrusismo, así como de un delito de estafa especialmente agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado por el delito de intrusismo, y a la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con 10 euros diarios de cuota y la responsabilidad personal de 1 día de prisión por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa, debiendo indemnizar a Nazario , en la cantidad de 68.460 euros.

Se absuelve a Santiago por los delitos por los que se le acusaba.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Lázaro Gogorza, actuando en representación de Julián , con base en 6 motivos: tres motivos por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba, uno por infracción de precepto constitucional y uno por quebrantamiento de forma.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Nazario , actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Plaza Villa, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo del recurso, denuncia infracción de ley, al amparo de art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 403 del CP .

1. Según el recurrente, la sentencia no recoge que realizara ninguno de los actos propios de la profesión de detective privado, ya que los servicios que se le encargaron por parte del denunciante, distan mucho de ser propios de un detective privado. Además no se muestra conforme con la indemnización a que ha sido condenado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, procede recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el delito de intrusismo es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente ( SSTS 407/2005 y 934/2006 ). Aplicando dicho criterio al presente caso, habida cuenta de la vinculación que la vía procesal utilizada exige al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la inviabilidad de la queja planteada deriva de que el Tribunal de instancia ha considerado probado que el hoy recurrente, careciendo de titulación que le habilitase, realizó funciones propias de la profesión de detective privado, tales como controlar, perseguir y vigilar a la hija del denunciante, con el fin de informar sobre la relación sentimental que mantenía en ese momento. Además llevó a cabo otros actos de investigación sobre la actividad de Belinda y contrató con Edurne , un servicio de investigación sobre su ex pareja sentimental.

Conforme establece la Ley 23/92 de 30 de julio de Seguridad Privada, para poder ejercer como detective privado, es necesaria una habilitación previa e inscripción en el Registro del Ministerio del Interior, así como la superación de los estudios universitarios que como mínimo se cursan en tres años. Asimismo, en el art. 19 de la ley citada , consta el contenido de los servicios que pueden prestar los detectives privados, como son: obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados; la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal; la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos. Además el Reglamento de Seguridad Privada de fecha 9 de diciembre de 1994, señala las funciones anteriormente descritas y añade en el apartado segundo que: "A los efectos del presente artículo, se considerarán conductas o hechos privados los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar y social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

Por tanto, de los hechos probados de la sentencia recurrida, se desprende que el recurrente sí realiza funciones propias de un detective privado, sin la titulación académica necesaria para ello, sobre hechos relativos a la vida personal de varios afectados.

En relación a la cuantía de la indemnización, pese a lo que alega el recurrente acerca de que la cantidad recibida obedecía a los servicios prestados, lo cierto es que los 68.460 euros que el denunciante entregó al acusado tuvieron como motivo, el engaño del que fue víctima. Por tanto la cuantía a que es condenado en concepto de responsabilidad civil queda plenamente justificada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso, denuncia infracción de ley, al amparo de art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 248.1 , 249 y 250.1.6 del CP .

1. Según el recurrente, el engaño necesario para cometer el delito de estafa queda subsumido dentro del delito de intrusismo. Por ello se está penalizando dos veces la misma conducta.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1033/2007 de 4-12 ), al igual que la doctrina científica señalan como elementos que configuran del delito de estafa los siguientes: a) el engaño antecedente o concurrente (verdadero elemento nuclear de este tipo penal); b) el acto de disposición patrimonial del engañado; c) el perjuicio patrimonial de éste o de tercera persona; d) el nexo causal que vincula el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio; y, e) el ánimo de lucro o propósito de enriquecimiento injusto del agente, que constituye el elemento subjetivo del injusto ( STS de 24 de septiembre y de 15 de septiembre de 2006 ).

3. El motivo casacional debe ser examinado conforme a los hechos declarados probados y proceder a comprobar la subsunción de los mismos en el delito de estafa. A tal efecto concurre el delito de estafa al constatarse: 1) Un engaño consistente en que el acusado se presenta en todo momento como detective ante las víctimas Nazario y Lourdes . 2) En los hechos probados consta que los denunciantes entregan la cantidad de 68.460 euros al recurrente en distintos momentos, creyendo que su hija necesitaba protección y que vivía una situación de peligro ante las presuntas investigaciones que hizo, que eran mendaces. 3) La entrega de dichas cantidades económicas por parte de los perjudicados ha supuesto la pérdida del dinero entregado. 4) Existe un nexo causal que vincula el engaño al contactar con el recurrente, el error de las víctimas al entregar el dinero con base en su condición ficticia de detective privado, la entrega del dinero con el fin de dirigir la investigación para evitar la situación de peligro que pudiera estar viviendo la hija de los denunciantes, y el perjuicio económico causado a tales víctimas. 5) Existió ánimo de lucro por parte de la recurrente por cuanto recibió dinero (68.460 euros). Por consiguiente, no existe infracción de ley al concurrir todos los elementos típicos del delito de estafa. En relación al delito de instrusismo, se comete de forma independiente al de estafa, ya que ambos tipos protegen dos bienes jurídicos diferentes. El delito de intrusismo no protege el patrimonio, y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa ( STS 18-05-1991 ).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos a estos efectos casacionales: un documento redactado por el denunciante, un contrato de fecha 23-11-2007, un correo electrónico del recurrente al denunciante y a su abogado, dictamen del Dr. Anton y su ratificación por el médico forense. Según todos estos documentos queda justificada la actuación del recurrente, que en ningún momento obró con dolo.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 ó 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tiene el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencie por sí solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal. No tienen tal condición las declaraciones obrantes en autos, y los demás, han sido examinados detenidamente por el Tribunal de Instancia, y en modo alguno, impiden concluir que puedan ser decisivos a efectos de una modificación en el relato de hechos probados. El contrato señalado forma la parte principal y documentada del engaño. En ningún caso el Tribunal de instancia se desvincula del contenido de este contrato. Y en relación al informe pericial, no determina en modo alguno que el recurrente pudiera tener afectadas sus facultades volitivas o intelectivas.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que será objeto de estudio en el Fundamento siguiente y excede de este control casacional.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE . En el motivo sexto del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de debate.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Y en el motivo sexto, alega que no existe razonamiento alguno en la sentencia que explique los motivos por los que se descartan elementos que pudieran considerarse como prueba de descargo para el recurrente. Ambos motivos cuestionan la valoración de la prueba que realiza el Tribunal de instancia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el recurrente se hizo pasar por detective privado y arrendó sus servicios a los denunciantes para escoltar y vigilar a la hija de éstos e investigar la relación afectiva que tenía en ese momento, presentándose como autorizado y titulado para el ejercicio de detective privado. Con la finalidad de obtener un lucro ilícito, se inventó una argucia sobre los constantes peligros en los que estaba su hija inmersa e incluso toda la familia, falseando las necesidades de protección y consiguió así que el denunciante le entregara la cantidad de 68.460 euros.

En el razonamiento jurídico segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:

i) La declaración testifical de los denunciantes Nazario , quien manifestó que actuó en la creencia de que el acusado tenía titulación para trabajar como detective privado, ya que se presentó como tal y firmaba como tal, haciendo creer al denunciante que trabajaba con otros profesionales que todavía le hacía merecer más credibilidad. En iguales términos declaró la testigo víctima Lourdes .

ii) La declaración del acusado, quien admitió carecer de la titulación de detective privado y haber efectuado un contrato privado para otro tipo de funciones que no eran de detective.

iii) La declaración testifical del coimputado Santiago y del abogado Sr. Pérez Matallana, que acreditan que el acusado trabajó con ellos y desconocían que no fuera detective.

iv) La documental acreditativa de los contratos, informes y entregas de dinero que refieren los denunciantes.

El Tribunal de instancia otorga verosimilitud a las declaraciones de los denunciantes, sin que se indique ni se vislumbre motivo alguno para dudar de su credibilidad, quedando por tanto acreditado tanto el engaño como los motivos que llevaron a los denunciantes a dar tal cantidad de dinero al recurrente.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia relativa a la realización por el hoy recurrente de actos propios de un profesional que dispone de la titulación de detective privado sin que la tuviese, se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Finalmente, respecto a la queja efectuada por no exponer en la sentencia las pruebas de descargo, tampoco puede ser admitida ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos y jurídicos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, figurando expresamente los hechos y fundamentos jurídicos por los que se condena al acusado, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente, qué pruebas pueden ser consideradas de descargo.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya que el auto de conclusión de la fase de instrucción es de 1-2-2010 y el juicio se señala para 13-5-2013. Transcurren por tanto 3 años en la tramitación de la fase intermedia sin que el recurrente sea responsable de ello.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Del examen de las actuaciones se llega a la conclusión de que no concurre la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada. Como expone la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto, la defensa no invoca de forma concreta los periodos de tiempo que la causa estuvo paralizada. No obstante, el auto de apertura de juicio oral no tuvo lugar hasta el 9-4-2012. Y ello, porque el acusado recurrió en apelación el auto de transformación de diligencias previas en Procedimiento Abreviado. Por otro lado, una vez señalado el juicio oral, se suspendió en dos ocasiones a petición del recurrente. Finalmente no puede considerarse que la instrucción de la causa no sea compleja, ya que existieron hasta 20 declaraciones testificales y eran varios imputados.

Por último, las circunstancias alegadas por el recurrente ya han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia al imponerle la pena en su mitad inferior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: