ATS, 21 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2014:1035A |
| Número de Recurso | 1745/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 542/2012 seguido a instancia de Dª Adriana contra INSTITUT DE DIAGNOSTIC PER LA IMATGE y SERVEI CATALÁ DE LA SALUT, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2013, se formalizó por el letrado D. Manuel López Villar en nombre y representación de Dª Adriana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9-4-2013 (rec. 7474/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido.
El 20-4-2012, fue comunicada a la trabajadora su despido objetivo al amparo del art. 52-d) ET , con efectos de 23-4-2012, con fundamento en faltas de asistencia al trabajo que aún justificadas superan el 20% de jornadas hábiles en dos meses consecutivos tomando como referencia el período comprendido entre el 20-2 y el 23-4-2012.
La recurrente en suplicación solicita, en primer término, se plantee por la Sala cuestión de inconstitucionalidad, lo que es desestimado. En segundo lugar, determinadas modificaciones fácticas, que igualmente son desestimadas. Y, en tercer término, en cuanto a la censura jurídica, se denuncia infracción del art. 52.d) ET en la redacción dada por el RD-Ley 3/2012, en varios aspectos: a) por entender que la referencia a "meses" se refiere a meses del calendario, y no al periodo escogido por la empresa de fecha a fecha; b) que la intermitencia, se refiere a jornadas hábiles, y no a días naturales; c) que se ha de atender al proceso patológico si es el mismo y no al número de situaciones de incapacidad temporal; d) y se exige que no se acoja la literalidad de la norma, que a su juicio supondría un claro abuso del derecho. Nada de lo anterior es estimado por la Sala, que considera: a) los meses, en aplicación del art. 5 CC , deben computarse de fecha a fecha; b) se debe computar por días naturales; c) tampoco comparte el criterio de falta de intermitencia cuando se trata de dos procesos de incapacidad temporal; d) y entiende que la aplicación de una norma en sus estrictos términos no es abuso de derecho, sino la garantía de todo lo contrario. Y en este caso, si la actora tuvo que trabajar entre el 20-2 y el 23-4-2012, lo que suponen 45 días laborables, y no presto servicios durante 10 días por ausencias justificadas, el porcentaje de ausencias en esos dos meses, es del 22,22% lo que significa, que por ser superior al 20% de las jornadas hábiles que debió realizar, la extinción acordada por la empresa y confirmada por el Juzgado es ajustada a derecho.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y consta de dos motivos para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto que el cómputo de los dos meses consecutivos en los que se dieron las circunstancias previstas en el art. 52.d) ET (redacción RD-Ley 3/2012), debe arrancar "hacia atrás" desde la última de las ausencias constatadas y no "hacia delante", de este modo, en el periodo a considerar se incluirían días sometidos a la legislación anterior, que exigía tomar en consideración el porcentaje de absentismo en el total de la empresa.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23-1-2013 (rec. 5720/2012 ). En ese caso consta acreditado que las actoras faltaron al trabajo del 2 al 10-11-2011 y del 5 al 10-10-2011, respectivamente. Con fecha 26-3-2012, la empresa entregó a las trabajadoras carta extinguiendo sus contratos de trabajo por causas objetivas al amparo de lo previsto en el art. 52.d) ET (en la redacción dada por el RD-Ley 3/2012) por inasistencia al trabajo, que aún justificada ha sobrepasado los límites a que se refiere el propio artículo.
Indica el Tribunal que la cuestión que se plantea en sede de recurso se centra en determinar si el art. 52.2.d) ET en la redacción dada por el RD-Ley 3/12 se aplica a las faltas de asistencia ocurridas antes de su entrada en vigor. Lo que, tras una extensa argumentación, no admite, porque la interpretación que se pretende por la empresa conllevaría la aplicación de la norma a hechos, ausencias, producidas en unas fechas en las que tenían unas consecuencias jurídicas distintas a las que ahora se solicitan. A lo que se añade que la empresa recurrente no ha probado que las faltas de asistencia de las trabajadoras superen los porcentajes legales, toda vez que este requisito que no aparece en los hechos probados.
La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.
En consecuencia, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, toda vez que la pretensión relativa a que el cómputo de los meses debe arrancar "hacia atrás" desde la última de las ausencias constatadas y no "hacia delante" es una cuestión nueva no debatida en suplicación. A ello que se añade que ni dicha cuestión ni las restantes abordadas en la sentencia recurrida han sido tratadas en la sentencia de contraste, en la que lo analizado ha sido si el 52.2.d) ET en la redacción dada por el RD-Ley 3/12 se aplica a las faltas de asistencia ocurridas antes de su entrada en vigor, circunstancia que no se da en la sentencia de contraste. Y, en fin, en la sentencia de contraste no consta acreditado que las ausencias de las trabajadoras despedidas superaran el porcentaje legalmente previsto, circunstancia que sí se da en la sentencia recurrida.
El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que las ausencias computables deben referirse a días hábiles. Alega que la recurrente "a efectos prácticos" estuvo de baja dos semanas "hábiles" consecutivas, pero "formalmente" no estuvo en esta situación ni el sábado ni el domingo.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19-12-2003 (rec. 2552/2003 ). Dicha resolución estima el recurso interpuesto por el trabajador y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia de su despido.
En este caso el trabajador estuvo de baja por enfermedad común del 17-2 al 7-3-2003, siendo despedido por la empresa el 31- 3-2003 al amparo del art. 52.d) ET . La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido por haber quedado acreditados los hechos alegados, incluido el índice de absentismo referido a la propia empresa, que se incardinaban en el referido artículo. Señala la Sala que, en atención a las circunstancias que concurren en este caso, en el cómputo de faltas de asistencia han de incluirse también el día 15 y el 16-2-2003, porque la baja formalmente cursada desde el 17-2-2003, lunes, obedece a la misma lesión que motivó que el sábado anterior el actor tuviera que abandonar su trabajo, cuando llevaba hora y media de prestación de servicios y aún le faltaban otras cuatro horas y media de jornada laboral, acudiendo al servicio de urgencias de un centro hospitalario de la red sanitaria de la seguridad social, en donde le atienden y le remiten al médico de cabecera (que es el encargado de extender el parte de baja laboral), al que acude de inmediato. Ocurre que, por ser sábado, esa inmediación no puede ser antes del lunes, que es el día en el que acude al médico de cabecera y dicho facultativo le extiende el parte de baja, inequívocamente demostrativo de que no estaba en condiciones de trabajar, con ello se han rebasado los veinte días señalados previstos en el articulo 52.d) ET , lo que determina la improcedencia del despido.
De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero no es posible apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, aunque se obviara que los preceptos aplicados presentan distintas redacciones, los hechos acreditados son muy diferentes, así como también los debates en los que las sentencias se basan, lo que determina que igualmente lo sean las consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. De este modo, en la sentencia de contraste consta una única baja del trabajador, con la circunstancia de haber quedado acreditado que en los dos días anteriores a la baja -sábado y domingo- fue diagnosticado de la lesión que la motivaba, misma por la que tuvo que abandonar su trabajo durante la jornada laboral, habiéndose cursado la baja el primer día hábil siguiente -lunes-, lo que lleva a la Sala de suplicación a efectuar una interpretación finalista de la norma, y esa interpretación supone que los días a tomar en consideración superen los 20, lo que impide la aplicación del art. 52.d) ET ; mientras que nada parecido consta en la sentencia recurrida, en la que la actora acredita no un periodo de baja, sino dos, interrumpidos por dos días de alta; a lo que se añade que aun tomando en consideración todo el periodo de baja más los dos días de alta no se superan los 20 días; lo que supone, por otro lado, que en absoluto podría ser aplicada dicha previsión normativa, que no se ha planteado en la sentencia recurrida por obvias razones, y que es en la que la sentencia de contraste basa la improcedencia del despido.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 11 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de noviembre de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel López Villar, en nombre y representación de Dª Adriana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 7474/2012 , interpuesto por Dª Adriana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 12 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 542/2012 seguido a instancia de Dª Adriana contra INSTITUT DE DIAGNOSTIC PER LA IMATGE y SERVEI CATALÁ DE LA SALUT, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
