STS 63/2014, 4 de Febrero de 2014

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2014:483
Número de Recurso1051/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución63/2014
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el acusado Modesto y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que condenó al acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de la Laguna instruyó Procedimiento Abreviado con el número 165/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 15 de marzo de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Declaramos probados que sobre las 19:00 horas del día 28 de septiembre de 2011 agentes de la guardia Civil, pertenecientes a la Unidad de la sección de Aeropuerto Tenerife Norte, procedieron a la identificación del acusado Modesto , nacido en Alicante, el día NUM000 de 1976. con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, que procedentes de en el vuelo de la compañía IBERIA número NUM002 , procedente de Madrid, llegó al Aeropuerto de Los Rodeos, Tenerife, en el término municipal de La Laguna, y ante la sospecha de que pudiera ser portador de drogas fue trasladado al habitáculo donde se procedió al registro del equipaje del acusado y tras un cacheo superficial, hallaron en el interior del calzoncillo 15 sellos con dibujo de Avatar y 3 sueltos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud LSD, con un peso neto de 0,485 gramos con una riqueza de 82,0 microgramos y dos trozos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 8,9 gramos con una riqueza de 18,4% del principio activo tetrahidrocannanibol, que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 464,1 euros, las pastillas de LSD vendida por unidades y 50,6 euros el hachís".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena. y multa de 500 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso y la destrucción de la droga".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon por el acusado y el Ministerio Fiscal recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368.2 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 368 y por falta de aplicación del párrafo primero de ese mismo artículo del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 368 y por falta de aplicación del párrafo primero de ese mismo artículo del Código Penal .

  5. - Instruido el acusado y el Ministerio Fiscal de los respectivos recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que dada su condición de consumidor de LSD y hachís, no está acreditado que la posesión de la droga tuviera como finalidad su introducción en el mercado ilícito de consumidores.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre .

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que intervinieron en poder del acusado un número de sellos de LSD que excede de la cantidad que pudiera considerarse para el propio consumo, con el análisis de la naturaleza y cantidad de la sustancia aprehendida y con la declaración del propio recurrente que ha reconocido que parte de los sellos estaban destinados a su consumo por otras personas, sin que concurrieran, como se razona por el Tribunal de instancia, los requisitos exigidos por esta Sala para considerarlo un supuesto de consumo compartido.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que parte de los sellos de LSD que portaba el acusado estaban destinados al consumo de terceras personas no puede considerarse arbitraria o ilógica, existiendo, por consiguiente, pruebas de cargo que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368.2 del Código Penal .

Se alega que la multa de 500 euros se ha impuesto considerando los 39 sellos objeto de acusación cuando se ha declarado probado que fueron 15 sellos de LSD y que , por otra parte, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal debió tenerse en cuenta para reducir la cuantía de la multa.

Ciertamente, como se alega por el recurrente con el apoyo del Ministerio Fiscal, la imposición de la pena inferior en grado prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal debe extenderse a la cuantía de la pena de multa que deberá ser reducida y en el presente caso la multa impuesta en la sentencia recurrida de 500 euros debe limitarse a una cuantía inferior al tanto del valor de la droga intervenida, por lo que considerando el valor asignado a las sustancias que portaba se entiende proporcionada una pena de multa de 89,25 euros, como se concreta por el Ministerio Fiscal, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error en la valoración de la prueba documental-pericial consistente en la Diligencia de Incautación y Descripción de la Sustancia Estupefaciente presumiblemente LSD y hachís (folio 9 del atestado) y en el expediente de laboratorio NUM003 e informe analítico de Decomiso Control, nº NUM004 , folios 40 a 44, ambos incluidos. Error que se dice producido al haberse tenido en cuenta parte de la totalidad de la sustancia intervenida y analizada en cuanto solo aprecia 15 sellos con dibujo Avatar y 3 sueltos de LSD, con un peso de 485 gramos con riqueza de 82,0 microgramos cuando se debería haber valorado la totalidad de los 39 sellos intervenidos de LSD, añadiéndose que los 15 sellos constituían la muestra.

Se señalan, pues, como documentos, que evidenciarían el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia, el atestado y el informe analítico que obra al folio 41 de las actuaciones.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 644/2012, de 18 de julio , que las diligencias policiales no tienen este carácter de documento fehaciente, pues la naturaleza policial del atestado, que constituye una diligencia de investigación, le priva de literosuficiencia para acreditar por si mismo el error valorativo del Tribunal. Y con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 766/2008, de 27 de noviembre , en la que se declara que respecto del valor casacional de los atestados e informes policiales, decíamos en la STS 341/2008, 16 de junio , que la jurisprudencia reitera su inidoneidad impugnativa en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 2076/2002, 23 de enero ; 993/2002, 27 de mayo ; 1606/2001, 7 de septiembre ; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre , no son sino elocuentes ejemplos.

Respecto a los dictámenes periciales es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos en el presente recurso. En los folios señalados el único que incorpora un informe pericial es el folio 41 en el que obra el informe analítico de las sustancias decomisadas y consta el peso, la identificación de la sustancia y la riqueza, pero no se hace mención del número de sellos de LSD analizados y en los otros folios que se mencionan en el motivo lo único que consta es la declaración de los funcionarios que intervienen en la diligencia de entrega y recepción. Se trata, pues, de pruebas personales sujetas a la valoración del Tribunal de instancia, que goza de una inmediación de la que carece esta Sala, y esa valoración se ha realizado en los términos que se describen en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 368 y por falta de aplicación del párrafo primero de ese mismo artículo del Código Penal .

Se alega que una vez estimado el motivo anterior y estando en la posesión de 39 sellos de LSD procedería aplicar el párrafo primero del artículo 368 y no el párrafo segundo de dicho artículo del Código Penal .

No se ha estimado el motivo anterior y atendiendo a lo que se declara probado, especialmente la riqueza de cada sellito de LSD, que según dictamen pericial, es de 82 microgramos, es decir 0,080 miligramos y dado el valor asignado a cada sellito, así como el hecho de que se tratara de una primera actuación delictiva y en definitiva de una conducta ocasional, como se señala por el Tribunal de instancia, aparece correcta la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese subtipo atenuado están presentes en el acusado, por las razones apreciadas por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se reitera, por este otro cauce casacional, lo ya alegado sobre el número de sellitos de LSD de que era portador el acusado.

Como recuerda la STC 13/2012, 30 de enero , es consolidada y unánime doctrina constitucional que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (últimamente, por todas, STC 38/2011, de 28 de marzo , FJ 3). Lo que significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre ; FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7). En resumidas cuentas, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales «no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria» ( STC 8/2005, de 17 de enero , FJ 3).

Y en este caso, la sentencia recurrida ofrece una respuesta motivada a las pretensiones acusatorias esgrimidas sin que pueda considerarse que ha alcanzado una convicción arbitraria a la vista del dictamen pericial emitido, habiendo valorado las pruebas con una inmediación de la que carece esta Sala.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 368 y por falta de aplicación del párrafo primero de ese mismo artículo del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los requisitos de escasa entidad y de las circunstancias personales del culpable que exige el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que debería haberse aplicado el párrafo primero de dicho artículo.

Esta alegación ya ha tenido respuesta al examinar el segundo de los motivos de este recurso, debiéndose darse por reproducido lo allí expresado para ratificar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal realizada por el Tribunal de instancia.

Este motivo también debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Modesto contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 15 de marzo de 2013 . en procedimiento seguido por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de la Laguna con el número 165/2011 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por delito contra la salud pública y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del sexto, en lo que se refiere a la individualización de la pena de multa, que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación respecto al recurso formalizado por el acusado.

La estimación de ese motivo determina que la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida de 500 euros sea sustituida por una multa de 89,25 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida de 500 euros, al acusado Modesto , se sustituye por una multa de 89,25 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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