STS, 23 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la Letrada Doña Pilar García Perea en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y por el Letrado Don Santiago Blázquez Romo en nombre y representación de GESEIN S.L. contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5927/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos núm. 231/2011, seguidos a instancias de DON Mauricio contra GESEIN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido DON Mauricio representado por el Letrado Don Julio de Nicolás Chico.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Mauricio ha prestado servicios para la empresa GESEIN, S.L.; la relación se inició en base a un contrato por obra o servicio determinado para contrato lote III INSS, contrato de microinformática y redes locales del lote 3 Exped. NUM000 , el 2 de octubre de 2006 (folios 69 a 71), convirtiéndose en indefinido el 1 de octubre de 2007 (folios 74 y 75). 2º.- La categoría del actor es Instalador y el salario mensual con parte proporcional de pagas que venía percibiendo a la fecha del despido es de 1.192,15 euros, percibiendo, además, como plus transporte 50 euros. 3º.- El lugar de trabajo del actor es la planta 3ª del I.N.S.S., en c/ López de Hoyos, en el Centro de Desarrollo; en la planta está en el mismo espacio físico que funcionarios del I.N.S.S., con una distribución semejante a la que consta en folio 82. En este espacio físico también hay una persona de FUJITSU. 4º.- GESEIN, S.L. tiene designado como responsable del contrato con el I.N.S.S. a D. Octavio . Esta persona acude a las instalaciones del I.N.S.S. cuando es requerida, y habitualmente cada quince días. A este proyecto están destinados 25 trabajadores y el Sr. Octavio , cuando acude al I.N.S.S., se reúne con el cliente y a veces habla con alguno de los empleados de GESEIN, S.L.. D. Arcadio , empleado del I.N.S.S., es una de las personas responsables del I.N.S.S. que gestiona los temas de las "redes". 5º.- El 5.3.2010, D. Arcadio pidió al actor que estuviera presente en una reunión, por la tarde; el actor no quiso ir y se cruzaron correos entre el actor y el Sr. Arcadio en los términos que constan en folio 83 y se dan por reproducidos. 6º.- Se remiten comunicaciones fijando el horario general del personal de asistencia técnica. Estas comunicaciones se remiten por D. Arcadio (septiembre 2010 y noviembre 2009) [ 84 a 86] , y por Dª Pilar y Dª Salome (noviembre 2009) (folio 86.) 7º.- D. Arcadio ha remitido al actor correos (folios 87, 93, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 103 a 112) y se dan por reproducidos. El Sr. Arcadio ha recibido correos de D. Edmundo (folio 92), de Sr. Fabio (folio 94), Sr. Cubo (folio 95). 8º.- Cuando personal del I.N.S.S. necesita la asistencia técnica realiza una solicitud y consta qué usuario necesita la asistencia, y cuando se realiza consta la persona asignada y el operador que asume la realización del servicio (folios 113 a 115). 9º.- El personal de GESEIN, S.L. solicita las vacaciones rellenando un impreso en el que consta el nombre y el Servicio donde está destinado; en alguna solicitud de vacaciones del actor, consta el V° 30 de D. Arcadio como Director de Departamento (años 2008 y 2009) [ 116 a 126]. 10º.- El 28 de mayo de 2010, GESEIN, S.L. remite una comunicación en la que se hace constar que la solicitud de vacaciones no tiene que ser firmada por persona ajena a GESEIN, S.L. (folio 127). La empresa GESEIN, S.L. señala cuando se le ha realizado consultas al efecto que el cliente tiene que estar informado de las ausencias y que es el empleador el que debe informar, y las vacaciones son acordadas entre el empleador y el cliente. 11º.- Al actor se le ha pedido que localice equipos informáticos poniéndose en contacto con otros centros. Una vez desaparecieron unos portátiles y se vio la posibilidad de presentar una demanda y se le dijo que tratara de encontrar los equipos que faltaban. Los ordenadores son propiedad del I.N.S.S.. GESEIN, S.L. presta el servicio de asistencia técnica y suministra material. El actor es el encargado de pedir el material rellenando un formulario y remiténdolo por correo. Cuando se recibe el material, firma la recepción la persona que lo recibe. D. Arcadio es el responsable de microinformática del I.N.S.S., da órdenes al actor y a personal del I.N.S.S., las órdenes de trabajo pueden ser mediante notas o correos internos. 12º.- Se han intercambiado correos entre el actor y GESEIN, S.L. en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, sobre el horario realizado y el exceso de jornada, sobre cursos de formación, señalando el actor en ocasiones que no le inspiran confianza, sobre el absentismo, solicitando la concreción de las funciones como instalador (folios 411-412), sobre la posibilidad de no disfrutar las vacaciones y cómo se abonarían si se trabajan (folio 419), sobre horas realizadas en exceso (folios 421 y 422), sobre la categoría y petición de categoría superior salario (folios 408, 409), sobre el envío de nóminas (folio 448) . La empresa le comunica, el 23 de febrero de 2009, que se ha creado una cuenta de correo de GESEIN, S.L. y que en esta cuenta se realizarán los envíos y el actor señala que no la ha pedido y que no se ha pedido permiso para utilizar sus datos (folio 449), sobre subida salarial (folios 387 a 389), horario (folios 390 a 392), sobre la no posibilidad de disfrutar vacaciones en unas fechas (folio 406). 13º.- GESEIN, S.L. lleva el control de asistencia y fichaje del personal y practica los descuentos en las nóminas por absentismo (folios 452 a 505). 14º.- GESEIN, S.L. ha impartido curso de formación al actor (folio 506). Personal de GESEIN, S.L. ha dado cursos de formación al propio personal y se han abonado aparte. 15º.- GESEIN, S.L. tiene existencia real. 16º.- El actor es Titulado Técnico Superior en Administración de Sistemas Informáticos Formación Profesional (folio 139). 17º.- El actor formula demanda el 26 de mayo de 2010 por cesión ilegal (folios 144 a 156) , frente al I.N.S.S. y GESEIN, S.L., presentando papeleta de conciliación ante el SMAC el 11 de mayo de 2010 frente a GESEIN, S.L. (folio 151). Están pendientes de celebrarse los actos de juicio, señalados inicialmente para el 17 de noviembre de 2010 (folio 152). 18º.- El I.N.S.S. realizó concurso abierto para la contratación de servicios de carácter informático, necesarios para la realización de tareas de mantenimiento y desarrollo en los entornos de microinformática y redes de área local. Se justifica la contratación porque hay poco personal técnico funcionario. 19º.- En la memoria de enero de 2007, se señalaba que la plantilla actual de personal externo está formada por 4 Técnicos de sistemas, 7 Administradores de servicio y 8 Instaladores y que se necesitaban 25 personas con las categorías que constan en la memoria y se dan por reproducidas, entre ellas 10 Instaladores con mayor número de personas. Consta en la memoria: "6.3.2.4 Memoria descriptiva de las medidas de seguridad que adoptarán para asegurar la disponibilidad, confidencialidad e integridad de los datos manejados y de la documentación facilitada. Asimismo, deberán incluir la designación de la persona o personas que, sin perjuicio de la responsabilidad propia de la empresa, estarán autorizadas para las relaciones con el centro directivo a efectos del uso correcto del material y de la información a manejar. Se adjuntará una descriición de su perfil profesional (cláusula 3.2 del pliego de prescripciones técnicas) [ 551]. Y las oblicaciones del contratista son las que constan en folio 556. 20º.- En año 2008, el importe en euros de instaladores fue de 386.038,40 (19.360 horas), y en año 2009: 15.840 horas, importe 315.849,60 euros, número de instaladores 11 de 25 empleados (folio 581). En la memoria justificativa para la prórroga para el período 1 de octubre de 2009 a 30 de septiembre de 2011, el desglose establece un incremento del I.P.C. calculado del 2 (folios 582 a 585). En la Resolución de la Dirección General de 28 de mayo de 2010, se reajusta la cuantía máxima del gasto a partir de 1 de julio de 2010, aplicando un tipo impositivo del 18% en lugar del 16% (folios 586 a 589). Se firma addenda al contrato de 3 de septiembre de 2007 (folios 589 a 591) y en la prórroga por 24 meses, desde 1 de octubre de 2009, consta 11 instaladores. El 16.6.2009, se aprueba la prórroga hasta 30 de septiembre de 2011 y se acuerda el reajuste económico a partir de 1 de julio de 2010. 21º.- El 3 de diciembre de 2010, el I.N.S.S. comunica que, a partir de 1 de enero de 2011, el equipo de trabajo que presta servicios en c/ López de Hoyos se reduce en 1 instalador (folio 525). 22º.- Al actor se le notificó el despido con efectos 12 de enero de 2011, reconociendo la empresa la improcedencia del despido (folio 138). La empresa presenta escrito en el Juzgado de lo Social el 13 de enero y consignó 8.138,58 euros que se han abonado al actor (Consignación 47/11 del Juzgado de lo Social n° 18). 23º.- En el centro de López de Hoyos son personal de GESEIN, S.L. 1 Técnico, 3 Administradores y 2 Instaladores. Actualmente en López de Hoyos sólo hay 1 instalador del proyecto en el pliego de 2009, el único despedido es el actor. El actor es el que tenía mayor antigüedad. El actor no ha sido sustituido por un nuevo instalador. 24º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC frente a GESEIN, S.L. el 3.2.2011 y se celebra sin efecto el 21.2.2011; se presenta reclamación previa frente al I.N.S.S. el 3.2.2011. Se presenta demanda el 24.2.2011. 25º.- Comparecen las partes.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda, declaro nulo el despido de D. Mauricio que deberá ser readmitido con derecho al percibo de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de la readmisión, salarios que deberán ser abonados por la empresa GESEIN, S.L., y, al existir cesión ilegal de trabajadores, se concede la opción al trabajador de optar por incorporarse a la empresa GESEIN, S.L. o al I.N.S.S. El actor deberá devolver la indemnización que ha percibido a la empresa GESEIN, S.L.".

Por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid se dictó auto en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Aclarar el Fallo de la sentencia en el sentido de incluir en el mismo que, en caso de optar por prestar servicios en el I.N.S.S., quedará en el Grupo 4º del Convenio Colectivo.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y por GESEIN S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por "INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL" y por "GESEIN SL" contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , aclarada por auto datado en 25 de mayo de 2011, en sus autos número 231/11, seguidos a instancia de D. Mauricio frente a los citados recurrentes, en reclamación por despido con lesión de derechos fundamentales, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y la consignación efectuadas por "Gestein SL". Con costas para ambas recurrentes.".

TERCERO

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de GESEIN S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Se aporta por el INSS como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de octubre de 2010 , y por GESEIN S.L. como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 15 de abril de 2010 y 19 de marzo de 2002 .

CUARTO

Con fecha 27 de septiembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina si ha existido o no cesión ilegal de mano de obra.

La sentencia recurrida contempla el caso de un instalador informático al servicio de la empresa Gesein S.L., quien lo empleó en tareas de mantenimiento, desarrollo, microinformática y redes de área local en los servicios centrales del INSS. Los servicios los prestó el trabajador en las dependencias del INSS junto a empleados de esta entidad que tiene a una persona responsable del llamado sistema de redes, encargado que ordena el trabajo, da instrucciones al personal de Gesein, fija horarios y ponía el V.B. a las solicitudes de vacaciones del actor, hasta que el 28 de mayo de 2010 GESEIN S.L. lo prohibió, tras conocer que el actor había accionado por cesión ilegal. La empresa informática en el centro del INSS empleaba a un técnico, tres administradores y dos instaladores (uno era el actor) y tenía un responsable del contrato con el INSS que acudía a las dependencias de esa entidad cada quince días y cuando era llamado. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia se afirma que la empresa contratista tiene un director de proyecto que se relaciona con el cliente, pero que no da instrucciones de trabajo, realizando el actor sus tareas "al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial", pues se limita al control horario, al pago de nóminas y a la formación. Con base en esos hechos la sentencia recurrida confirmó la sentencia de instancia que declaró que había existido cesión ilegal de mano de obra y nulo el despido del actor por violación de la garantía de indemnidad, al haberse acordado su cese, reconocido como improcedente por la empresa, después de haber accionado el mismo para que se reconociese la existencia de cesión ilegal.

Contra esa sentencia se han interpuestos los presentes recursos de casación por el INSS y por la empresa GESEIN S.L..

SEGUNDO

1. El recurso de casación interpuesto por el INSS que sostiene que no ha existido cesión ilegal de mano de obra, para acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la L.J .S., cita como sentencia contrapuesta la dictada por el mismo Tribunal Superior de Madrid el 26 de octubre de 2010 (R.S. 3295/2010 ). Se trataba en ella de una trabajadora a tiempo parcial con la categoría de oficial de 2ª que era empleada por INDRA BMB, quien tenía con la Biblioteca Nacional una contrata para la prestación de servicios de control y tratamiento técnico de colecciones históricas del Departamento de Música y Audiovisuales, labores en las que serían empleados cuatro auxiliares de biblioteca (uno de ellos fue la actora), que desempeñarían las labores que describe el plan técnico, entre otras la de ayuda en la gestión del correo de la Dirección (si procedía leerlo, distribuirlo, contestarlo y archivarlo), atender las llamadas telefónicas de la Dirección del Departamento, archivo y clasificación de la documentación de la Dirección, fotocopias y envíos para encuadernar documentos etc. etc.. La trabajadora demandante había desempeñado desde el principio las labores de secretaria personal de la Directora del Departamento de quien recibía órdenes. Las vacaciones se disfrutaban previo acuerdo con el personal del Departamento y eran concedidas por INDRA quien tenía un coordinador general en la Biblioteca Nacional y dos coordinadores en el Departamento de Música y Audiovisuales, quienes dirigían la actividad y a quienes se debía comunicar cualquier incidencia que ocurriera. A la vista de esos hechos, la sentencia de contraste estimó que no había existido cesión ilegal de mano de obra porque la empresa contratista había conservado en todo momento el poder de dirección.

  1. Por el Ministerio Fiscal y por la parte actora se ha alegado en primer lugar la falta de contradicción de las sentencias comparadas y, procede, previamente, el examen de esa cuestión, porque se trata de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona, conforme al art. 219 de la L.J .S., la admisión del recurso, pues si no existen doctrinas contrapuestas necesitadas de unificación el recurso no procede por innecesario. En tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L . que sigue siendo aplicable dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S .. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a concluir que no existe contradicción entre las sentencias comparadas porque son distintos los hechos y las pretensiones contempladas en cada caso. No sólo han recaído en procesos diferentes de despido por pedir la declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra y de simple declaración de cesión de mano de obra, sino principalmente porque los hechos estudiados son diferentes. En el caso de la sentencia recurrida quedó acreditado que la contratista no dirigía el trabajo de sus empleados, ni siquiera tenía en el centro de la empresa principal un coordinador de la labor de los empleados desplazados a ese lugar, quienes consta recibían instrucciones de un empleado de la empresa principal. No es ese el caso que contempla la sentencia de contraste, donde consta que la contratista tenía en el centro de trabajo de la empresa principal un coordinador general y otros dos coordinadores en el Departamento en el que prestaba sus servicios la trabajadora demandante, quien realizaba labores previstas en el pliego de condiciones de la adjudicación, razón por la que, como dice la sentencia, la empresa conservó el poder de dirección y organización.

TERCERO

1. El recurso de casación interpuesto por la empresa demandada se articula en dos motivos: uno encaminado a la declaración de inexistencia de cesión ilegal de mano de obra y el otro a revisar la declaración de nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad.

  1. Para el primer motivo del recurso, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo hace viable, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), se trae, como sentencia contrapuesta a la recurrida, la dictada por esta Sala el día 14 de octubre de 2011 (Rcud. 4411/2010). Se contempla en ella el caso de un trabajador que venía prestando servicios para una empresa con la categoría profesional de analista funcional senior, para realizar tareas de técnico informático. Dicha empresa concertó con el BBVA una contrata de externalización de servicios informáticos para desarrollar diversos proyectos, a uno de los cuales se dedicó el actor. Según el acuerdo, las tareas contratadas se realizarían en exclusiva por personal de SINDRA que debería ajustarse al horario del convenio colectivo. El demandante formaba parte de un grupo de diez trabajadores, «con dependencia de "responsables" de INDRA». En el trabajo los empleados del banco y los de la contrata tenían claves diferentes, no disponiendo el actor del "código 4444" que solo se concede a los empleados del Banco, al tiempo que su actividad era distinta a la del resto de los empleados del banco. La entidad bancaria le comunicaba a la contratista lo que quería conseguir del programa y el actor, con libertad y autonomía, hacía lo que consideraba oportuno. Durante su permanencia en el banco el demandante solicitaba las vacaciones a su empleadora, que era la que las concedía. Para la sentencia de contraste resulta patente que se trata de un supuesto regulado por el art. 43.2 ET en el que la contratista tiene entidad y actividad propias, mantiene los lazos del poder de dirección con el trabajador y ha puesto en juego sus medios personales materiales y personales.

    De nuestra doctrina sobre la contradicción, que reseñamos en el anterior fundamento, se deriva que no puede apreciarse contradicción entre las sentencia comparadas, porque deciden sobre situaciones de hecho distintas que pueden justificar plenamente las diferentes conclusiones alcanzadas por cada una en cuanto a si hay cesión ilegal o simple externalización del servicio. En la sentencia recurrida se acredita que desde el principio el actor presta servicios bajo las instrucciones del jefe del departamento de redes del INSS, el cual fija las vacaciones, indica la asistencia a cursos y los fines de semana y festivos en que debía trabajarse, además de tener un esporádico contacto con el director de servicios de GESEIN que va por el centro cada quince días y de que son idénticas las órdenes de trabajo recibidas tanto por el personal laboral como por el funcionario. La sentencia de contraste decide, sin embargo, sobre un supuesto en que el trabajador desempeña unas tareas distintas a las del personal del banco, con libertad y autonomía, ajustándose al horario del convenio colectivo y a la fijación de vacaciones por INDRA. Los empleados del banco y el resto, entre ellos el actor, disponen de claves diferentes y la actividad del demandante es distinta a la desempeñada por los empleados del banco, conservando la contratista el poder de dirección.

  2. El segundo motivo del recurso plantea el error de la sentencia recurrida al calificar de nulo el despido y no de improcedente. Como sentencia de contraste para viabilizar este motivo del recurso, conforme al artículo 219 de la L.J .S., cita la recurrente la dictada por esta Sala el 18 de marzo de 2002 (Rcud. 1979/2001). Pero no puede apreciarse contradicción con la recurrida porque lo que en ella se plantea es si las distintas causas de extinción del contrato de trabajo previstas en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores merecen un tratamiento unitario, en su valoración a la luz de las circunstancias concurrentes, o si las que obedecen a causas económicas operan de manera diferenciada con respecto a las demás. Es decir, no se debate en ningún momento la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, sino la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva en el contexto descrito, si las causas organizativas o de producción se valoran con respecto del ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa, por lo cual el fallo declarando procedente en este caso despido de la actora no es contradictorio con el de la sentencia recurrida, pues el debate fue distinto en ambos casos y la cuestión relativa a la violación de la garantía de indemnidad no fue abordada por la sentencia de contraste, sin que se deba olvidar que la empresa recurrente reconoció desde el primer momento la improcedencia del despido y en ningún momento intentó probar la concurrencia de causas objetivas que lo justificaran, cual acaeció en la sentencia que se contrapone que acabó declarando la procedencia del despido, declaración que no pretende la recurrente.

  3. En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en su Auto de 22 de enero de 2013 (Rcud. 399/12), recaído en supuesto similar en el que la empresa, la misma que interpone el presente recurso, alegó como contradictorias las mismas sentencias que en el presente recurso. En ese auto se resolvió que el recurso no era admisible por la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se le comparaban.

CUARTO

Ninguno de los recursos debió admitirse por la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, cual requiere el artículo 219 de la L.J .S., norma de orden público procesal. Ese defecto constituye en este momento causa bastante para justificar la desestimación de los dos recursos. La empresa Gesein S.L. deberá pagar las costas causadas en este recurso y perderá depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por la Letrada Doña Pilar García Perea en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y por el Letrado Don Santiago Blázquez Romo en nombre y representación de GESEIN S.L. contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 5927/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos núm. 231/2011, seguidos a instancias de DON Mauricio contra GESEIN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS). Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente GESEIN S.L. al pago de las costas y se decreta la pérdida del depósito constituido por dicha empresa para recurrir al que se dará el destino legal. En cuanto al INSS sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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