STS 974/2013, 12 de Diciembre de 2013

1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Elda instruyó Procedimiento Ordinario con el número 1/2004, por delito de homicidio en grado de tentativa y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera dictó sentencia el día 23 de octubre con los siguientes hechos probados:

   "Sobre las 21,30 horas del día 15 de noviembre de 2004, Germán junto con su compañera sentimental, María Angeles , y el hijo de esta, Jose María , caminaban hacia su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 , de Elda, y cuando se encontraban en las inmediaciones del mismo, fueron abordados por Celso , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y otro individuo no identificado, quien se fue hacia Jose María con el que mantuvo un pequeño forcejeo, en el curso del cual, le dio un culatazo en la cabeza con una pistola que portaba, dejándolo semiinconsciente; mientras que Conrado forcejeaba con María Angeles , que pensaba quería quitarle el bolso que portaba; acudiendo Germán en ayuda de esta, retirándose ambos asaltantes hacia el turismo, marca Lancia, modelo K, matrícula G-....-GH , estacionado junto a la acera, hacia el que se dirigió Germán efectuando el atacante no identificado dos disparos contra Germán y María Angeles , uno de los cuales impactó en el cuerpo de Germán mientras que María Angeles consiguió evitar el impacto al agacharse, yendo a estrellarse ese disparo contra el turismo BMW, matrícula ....NNN , perteneciente a Raúl , aparcado en las proximidades.

   Los asaltantes huyeron a pie, dejando abandonado el turismo Lancia en que habían llegado hasta el lugar, en el que se encontró un pasaporte a nombre de Celso , documentación de transferencia del vehículo y cuatro colillas en el cenicero, que sometidas a prueba biológica, presentaban el perfil genético de Celso .

   A consecuencia del disparo recibido, Germán sufrió lesiones en zona cervical y cuello, consistentes en herida a nivel cervical izquierdo y hombro derecho; presencia de burbujas en tejido celular subcutáneo, músculo esternodeo, rodeando la carótida y yugular izquierdo; lesión tetraparesio flácido, Rot abolidas y nivel motor C5 y sensitivo C6; fractura a nivel de consumo, insuficiencia respiratoria aguda por bronconeumonía bilateral y atelectasias bibasales; que curaron a los doscientos cincuenta días, con tratamiento médico y hospitalización, quedándole como secuelas: síndrome medular completo de nivel C6, con zona de preservación parcial motora C5 en lado derecho, asimilable a tetraplejia total y dolor neuropático en miembro superior izquierdo, que le originan una imposibilidad total para la realización, por sí mismo, de cualquier actividad física voluntaria, necesitando el auxilio constante de terceras personas para la realización de cualquier actividad básica de la vida diaria.

   Jose María resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo- encefálico con herida inciso- contusa en región frontal derecha, de la que curó en ocho días, con uno de imposibilidad, con la primera asistencia.

   El turismo BMW, matrícula ....NNN , perteneciente a Raúl , resultó con desperfectos tasados en 587,07 euros.

   Celso ha estado privado de libertad por esta causa desde el 14 enero de 2009, hasta el 28 de julio del mismo año."

2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que condenamos al procesado Celso como autor criminalmente responsable de:

   1. dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de siete años de prisión, por uno de ellos; y de cinco años de prisión, por el otro; con sus accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 6 euros, que suponen 180 euros; y

   3. a que indemnice a: a) Germán en 600.000 euros, por las lesiones y secuelas; b) a Jose María en 480 euros, por las lesiones; y c) a Raúl , en 587,07 euros, por los daños a su vehículo;

   4. condenándole al pago de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Celso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Celso basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española . Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma por la denegación de la prueba testifical de doña Dolores y don Germán . Tercero.- Al amparo del artículo 849 número 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del número uno y dos del artículo 84d9 LECrim plantea error de hecho en relación con la prueba biológica de ADN. Quinto.- Al amparo del artículo 84d9.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción del número seis del artículo 21 del Código Penal . Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega error en la valoración del testimonio de la víctima.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, admitiendo el recurso y desestimando todos sus motivos. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2013.

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en atención, se dice, a la forma en que se llevó a cabo la toma de muestras biológicas a raíz de la detención de Celso , sin orden judicial, y en ausencia de letrado.

La sala de instancia se ha referido a este asunto concreto señalando que el ahora recurrente estuvo, en cambio, asistido de letrado en su detención.

Pues bien, planteada la cuestión en los precisos términos que resulta de lo expuesto, a la objeción del recurrente hay que decir que, en efecto, no consta que la asistencia letrada (seguramente limitada al momento de reducción a escrito de la declaración) se hubiera extendido al extremo de que se trata. Y, por eso, el argumento de la sala de instancia no es terminante; en especial cuando este tribunal -entre otras, en sentencias n.º 940/2007, de 7 de junio , 685/2010, de 7 de julio y 353/2011, de 9 de mayo - se ha pronunciado en el sentido de que, cuando el sospechoso o imputado estuviera detenido, el consentimiento para una diligencia de esa clase tendría que prestarse con esa asistencia. Siendo así, no cabe duda, el procedimiento de obtención de la muestra de ADN indubitada es ciertamente cuestionable.

Ahora bien, la objeción es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la conclusión de que esta se haya o no producido, dependerá de lo que resulte de la valoración de la totalidad de los elementos integrantes del cuadro probatorio. Pero, en todo caso, y en el extremo concreto a que se refiere, esto es, de la falta de acreditación de la regularidad de la toma de material biológico de Celso , el motivo tiene que estimarse.

Segundo . Invocando el art. 850,1º Lecrim se ha objetado el quebrantamiento de forma consistente en que la sala de instancia no suspendió el juicio oral, a pesar de la solicitud de la defensa en tal sentido, en vista de la incomparecencia de los testigos Dolores y Germán .

El propio recurrente explica que el tribunal de instancia atribuyó a tal ausencia a la imposibilidad de la citación, por desconocimiento del domicilio de los testigos. Y, en tal sentido, el argumento, al menos en principio, no parece arbitrario, dado que se practicó alguna diligencia (aunque no consta si suficiente) para su localización.

Ahora bien, lo cierto es que ahora -partiendo de que la prueba era claramente pertinente- habría que decidir no solo en función del dato de su falta de práctica, sino también a tenor de la relevancia de lo que la misma podría haber aportado, y en este punto hay que recordar que existe reiteradísima jurisprudencia de esta sala, que condiciona la posible estimación de un motivo con este fundamento al hecho de que, en el juicio, en el momento de formular la protesta, se presente la relación de preguntas que se tenía previsto formular, algo que ciertamente no consta, por lo que no es posible en este momento valorar el alcance de la omisión de esos testimonios. Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Como infracción de ley, con apoyo en el art. 849,1 º y 2º Lecrim , se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos, y falta de respeto a las prescripciones legales que rigen el modo de proceder en los reconocimientos fotográficos y las ruedas de reconocimiento. En cuanto a los reconocimientos, se señala que no hay constancia en el atestado del modo como se llevaron a efecto, por lo que no habría habido neutralidad en la investigación; y también que cuando se realizaron estas diligencias el que ahora recurre pesaba más de cien kilogramos y, según hizo constar el letrado que asistió a la rueda, esta fue formada con personas que no tenían un perfil semejante. También se objeta que en el caso del testigo Jose María hay constancia (folio 607) de que le fue exhibida, aisladamente, la instantánea que figuraba en el pasaporte.

Es verdad que la exhibición de fotografías no está debidamente documentada en el atestado, y, en tal sentido, la protesta cuenta con un buen fundamento. Por lo que hace a la formación de las ruedas, cierto es que la sala reseña en la sentencia el dato de que quienes las formaron comparecieron también en el juicio y no resultó observable la diferencia de contextura a que se alude en el recurso. Pero también lo es que tanto la testigo María Angeles como el testigo Jose María , ya desde el principio, hicieron referencia a un individuo "más bajo", "de complexión gruesa" o "regordete y bajito"; de lo que se sigue que, en efecto, la ruedas pudieron haber estado aquejadas del defecto que se dice. Por otra parte, en términos prácticos, quizá no fácilmente evitable, por la dificultad de contar con personas idóneas para operar en el sentido, ciertamente ideal-legal, que reclama el recurrente.

La protesta de irregularidad se extiende también al extremo consistente en que las rueda de identificación practicadas con María Angeles y Jose María lo fueron en momentos distintos, con un mes de diferencia; algo que la sala, con razón, no ha valorado como una irregularidad.

A todo lo expuesto hay que añadir que el citado Jose María dijo al instructor que, en su caso, lo exhibido inicialmente fueron cinco o seis álbumes de fotos, aparte del carné hallado en el auto, de lo que se seguiría un modo de proceder policial más correcto de lo sugerido en el planteamiento del motivo.

Así las cosas, y en definitiva, puede entenderse la crítica del recurrente a un modo de operar policial y judicial, en el sentido de que podría y debería haber sido más cuidadoso. Pero no resulta advertible, en cambio, la concurrencia de una vulneración de derecho fundamental de alcance constitucional, como la que tendría que haberse producido para dar lugar a la aplicación del art. 11,1 LOPJ , que es lo que, realmente, se reclama en el motivo. Pero es que, además, se da la circunstancia de que su planeamiento discurre por completo al margen de las exigencias del art. 849,2º Lecrim , que únicamente podría servir de cauce al cuestionamiento de alguna concreta afirmación de los hechos probados fundada en un documento probatoriamente incuestionable; y no es el caso.

Es por lo que la impugnación no puede acogerse; si bien, de nuevo, hay que decir que, al fin, la calidad de las actuaciones probatorias cuestionadas en este y en el primer motivo tienen que ser evaluadas en su efecto concreto, y lo serán en el marco de otro motivo.

Cuarto . Bajo los ordinales cuarto y sexto del escrito del recurso, se ha aducido la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, con apoyo en el art. 849,1 º y 2º Lecrim . El defecto técnico del planteamiento es evidente, y esto no solo por la invocación del primer precepto, que ampara un motivo de infracción de ley solo apto para servir de cauce a la denuncia de posibles defectos de subsunción; sino también porque, de nuevo, se acude al segundo citado por completo al margen de sus exigencias; pues falta la referencia al preciso enunciado concreto contenido en algún documento probatoriamente incuestionable, que hubiera sido indebidamente desatendido en la confección de los hechos probados. Con todo, y puesto que lo realmente objetado en este y en el anterior motivo es la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, ambos serán examinados bajo este prisma.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento del cuadro probatorio por la sala se ajusta o no a este canon.

Desde esta perspectiva, lo cuestionado es la eficacia de la prueba del ADN, en vista de la objeción hecha a la misma ya en el primer motivo. Y también el valor atribuido a la testifical de cargo.

Ya se ha anticipado que, en efecto, la toma de la muestra biológica indubitada del ahora recurrente se produjo de una forma que no puede decirse -pues no consta- que fuera regular, y en tal sentido, el resultado no debe valorarse.

A partir de esta consideración, lo que resta es la existencia de la declaración de dos testigos, María Angeles y Germán , que no acudieron al juicio, en el que tampoco se dio lectura a sus manifestaciones ante el instructor. Lo declarado por el testigo Jose María . Y el hallazgo de la documentación, concretamente de un pasaporte, expedido a nombre de Celso , en la guantera del automóvil abandonado por los agresores en su huída.

Pues bien, esta circunstancia por sí sola tiene un evidente potencial indiciario de cargo, pues permite, más bien obliga, a relacionar a Celso con ese vehículo y su uso concreto el día de los hechos. Porque, al margen de esta opción, no existe explicación alguna razonable para un dato semejante. Pues, quién sino Celso , podría haber estado en posesión de ese documento tan personal, y quién sino el mismo pudo haberlo dejado en el lugar del hallazgo.

Por tanto, se impone la conclusión de que el que se examina es, ya de entrada, un elemento dotado de fuerte carga incriminatoria para Celso . Pero es que, además, cuenta con el respaldo de otros dos resultados de prueba que asimismo deben ser considerados.

El primero (prescindiendo de la testigo María Angeles , no escuchada en el juicio) es que Jose María , que si fue oído en el, habló ya desde el principio de un sujeto de una tipología que responde con exactitud a la de que ha informado la propia defensa: un señor bajo y grueso; al que, además, pudo ver directamente de muy cerca, de un modo, por tanto, que acredita la calidad de la observación inicial y la del posterior reconocimiento.

Siendo así, de la necesaria puesta en relación de ambos momentos del cuadro probatorio, existen las mejores razones de experiencia para concluir que la identificación de Celso por este testigo no fue fruto de una posible confusión inducida por el reconocimiento fotográfico, sino del buen uso de los datos sobre su fisonomía retenidos por el testigo a partir de la observación hecha posible por el desarrollo de los hechos. De manera que este señalamiento de Celso como autor, cuando concurre también el dato del hallazgo del pasaporte, que obliga a asociarle con el vehículo utilizado por los agresores, presta la más completa plausibilidad a la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia de instancia.

Por tanto, ambos motivos tienen que desestimarse.

Quinto . Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado, como infracción de ley, la inaplicación de la circunstancia del art. 21,6ª Cpenal como muy cualificada. Pero la sala de instancia ha dado una respuesta convincente a la decisión de no apreciar esta circunstancia, y es que del tiempo invertido en el desarrollo de la causa, prácticamente cinco años se debió a que el ahora recurrente se hallaba en paradero desconocido.

Frente a esto, argumenta el recurrente que en el curso de la investigación, no se hizo nada por localizarle. Pero esto no es cierto, pues, como consta en el folio 378 de la causa, la razón por la que fue detenido es que estaba "requisitoriado". Lo que quiere decir que, en vista del resultado negativo de las diligencias iniciales en su busca, se hizo uso del procedimiento legalmente previsto para estos casos ( art. 835,1º Lecrim ), que al fin dio el resultado que consta.

Así las cosas, y aun siendo cierto que a partir de la localización el curso del trámite podría haber sido más ágil, con todo, no cabe apreciar la "dilación extraordinaria" que requiere el art. 21,6ª Cpenal para estimar la atenuante común, y menos aún para considerar producido un retraso del tipo del postulado por el recurrente. En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Estimamos el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Celso contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 23 de octubre de 2012 , seguida por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones, manteniéndose en su integridad el fallo de la citada sentencia. Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.