ATS, 21 de Enero de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2014:162A |
| Número de Recurso | 403/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.
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- La representación procesal de la entidad mercantil "ESB y Cía, S.R.L." presentó el día 17 de diciembre de 2012 escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 3 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 1018/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 358/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2013, la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- Por medio de escrito presentado, el día 25 de febrero de 2013, en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora D.ª Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de la entidad mercantil "ESB y Cía, S.R.L.", se personó en el presente rollo como parte recurrente.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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- Mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Con fecha 15 de noviembre de 2013, tuvo entrada el escrito de la procuradora Sra. Leiva Cavero, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.
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- Se ha formalizado recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC . y se fundamenta en siete motivos, en el primero de ellos se alega la infracción de los artículos 281 , 287 y 335 de la LEC y en concreto del valor probatorio que se debe atribuir a un informe pericial que ha sido expresamente impugnado y no ha sido ratificado en el plenario, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente al respecto de dicha materia, con cita de distintas sentencias de esta Sala al respecto.
En el segundo motivo, se alega la infracción de los artículos 1 , 2 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal , de 21 de julio, según redacción definitiva dada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, y en concreto respecto al momento en que se requiere la autorización comunitaria para al ejecución de una obra. La recurrente considera que las obras a cuya demolición ha sido condenada, se ejecutaron antes de que la II Fase del Complejo, en el que se encuentra la propiedad, se incorporara a la comunidad preexistente y ya constituida exclusivamente por la Fase I. En consecuencia mantiene la recurrente que la actual comunidad de propietarios conformada por todas las fases del complejo, carece de legitimación para actuar frente a ella ya que en el momento de ejecución de las obras la vivienda propiedad de la recurrente no estaba integrada en la Comunidad y cuando se integra lo hace ya concluidas las obras. Cita sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 1986 y 28 de junio de 1986 .
En el tercer motivo, se alega la infracción de los artículos 7.1 , 11 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como del artículo 14 de la Constitución Española , en lo que se refiere al perjuicio estético o aspecto exterior se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge como no alteración de elementos comunes o alteración consentida, la realización de cierres que afecten a elementos comunes cuando otros propietarios comuneros contra los que no se ha actuado judicialmente y/o a los que se ha consentido, ya habían efectuado el mismo cierre con lo que ninguna alteración se produce al conjunto de la urbanización sino que redunda en la uniformidad. Cita sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 1990 y 1 de junio de 2011 .
En el cuarto motivo, se alega la infracción de los artículos 7 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación a la interpretación restrictiva que efectúa del derecho de propiedad de la recurrente, que se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal existente sobre la materia. Con cita de las sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 1997 y 7 de febrero de 1989 .
En el quinto motivo, se alega la infracción del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en lo que se refiere a la facultad del presidente de la comunidad de propietarios para autorizar la ejecución de una obra, se opone a la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo existente al respecto. Con cita de las sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1965 y 9 de enero de 1984 .
En el motivo sexto se alega la infracción del artículo 7 del Código Civil , artículos 7 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la tesis jurisprudencial en materia de que hay consentimiento tácito de todos los copropietarios al dejar transcurrir un considerable período de tiempo desde que la obra se ejecutó sin haber efectuado impugnación de clase alguna, lo que se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente al respecto. Con cita de las sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2009 y 5 de noviembre de 2008 .
En el motivo séptimo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo y se infringe el artículo 7 del Código Civil en cuanto que se impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la ley ampare el abuso o el ejercicio antisocial del mismo. Con cita de las sentencias de esta Sala 11 de julio de 1994 y 1 de febrero de 2006 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en la infracción de los artículos 209 , 216 , 218 , 225 , 287 y 335 de la LEC y artículos 18 y 24 de la Constitución Española .
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado el recurso de casación, incurre en su primer motivo en causa de inadmisión por falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos en el art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC , por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva infringida aplicable al fondo del asunto (según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), por cuanto la parte recurrente en este motivo plantea cuestiones relativas a la prueba, que en todo caso excede del recurso de casación.
Los restantes motivos del recurso de casación incurren en causa de inadmisión por falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ), al concurrir inexistencia de interés casacional dado que, el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso (según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal).
Así, en relación al segundo motivo, ha de reseñarse que de la doctrina alegada por la parte recurrente no se extrae como consecuencia la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios alegada en el recurso por la propia recurrente, por tanto la referida doctrina carece de efectos para la modificación del fallo en la medida que la misma no viene referida a la cuestión objeto de debate.
En relación al resto de los motivos del recurso de casación igualmente resultan inadmisibles, dado que, el Tribunal de apelación, tras la valoración de la prueba practicada, considera que la entidad demandada, ahora recurrente ha llevado a cabo la construcción de un cuerpo cerrado en la terraza superior que, aún siendo de uso privativo, constituye la cubierta del piso inferior, recargándola y alterando la descripción de los distintos apartamentos que entrega la propiedad horizontal, alterando por tanto sus estatutos y cuotas en lo que afecta la contribución que determinan las cuotas de participación, además de afectar a la fisonomía o aspecto exterior observables desde fuera. Además considera que la pretendida autorización de un determinado responsable, no puede suplir el preceptivo acuerdo de la Comunidad constituida en Junta tras la inclusión de la aprobación en el orden del día, ni estamos ante un supuesto de trato discriminatorio que no ha sido objeto de suficiente contraste para su valoración (autorización de obra similar o permisividad para otra infracción denunciada por la recurrente), siendo la mala fe algo que no se presupone y que debería haber sido acreditada por la pare que la mantiene. Todo lo cual determina la inexistencia de interés casacional alegado en los motivos examinados.
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- La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos, ni por la inadmisión de los recursos se considera infringidos los preceptos constitucionales alegados.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y no estando personada ante esta Sala la parte recurrida, no procede la imposición de costas en los presentes recursos.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "ESB y Cía, S.R.L." contra la sentencia dictada, con fecha 3 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 1018/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 358/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella. Con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente personada.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
