ATS, 29 de Octubre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 845/10 seguido a instancia de DON Samuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL, MUTUA INTERCOMARCAL, HIDRAÚLICA y MECÁNICA SALLENTINA, S.L., sobre incapacidad permanente por accidente laboral, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por HIDRAULICA y MECANICA SALLENTINA S.L. y DON Samuel , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de septiembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de enero de 2013 se formalizó por la Letrada Doña María Teresa Hernández Nadal, en nombre y representación de HIDRAULICA Y MECANICA SALLENTINA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 23 de julio de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de septiembre de 2012 (Rec. 7787/2011 ), que el actor sufrió un infarto agudo de miocardio el 19-09-2008 cuando prestaba servicios para la empresa Hidráulica y Mecánica Sallentina SL, por lo que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitando que la base reguladora fuera de 30.570,36 euros anuales y fecha de efectos 29-06-2010, sin tomar en consideración las cotizaciones complementarias efectuadas por la empresa en octubre de 2010 respecto del periodo comprendido entre septiembre 2007 y agosto 2008, ascendiendo dicha base reguladora tomando en consideración las cotizaciones que debía haber realizado la empresa, a 34.491,69 euros. Consta igualmente probado que la empresa remuneró al trabajador en dicho periodo la suma de 4.262,62 euros por conceptos que se incluyeron en nómina como no cotizables estando sujetos a cotización, por lo que se procedió a ingresar la liquidación correspondiente a tales periodos en octubre de 2010. En instancia se fijó la base reguladora de la incapacidad permanente reconocida en 34.491,69 euros anuales, con condena a la empresa por la diferencia de base reguladora fijada y la reconocida por el INSS, con obligación de anticipo de la mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la mutua. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia desestimando las pretensión del trabajador de que se le reconozca en situación de incapacidad permanente absoluta, por entender que no puede concluirse que los conceptos salariales que fueron objeto de cotización extemporánea deban atribuirse exclusivamente a la remuneración de horas extra, por lo que sumada la infracotización a la cotización efectuada y aplicando las reglas del art. 50 RD 3158/1966 , en relación con el art. 15.2 d) Orden 15-04-1969, se acredita que la base reguladora es de 34.491,69 euros. Añade la Sala que dado que la cotización adicional se produjo tras la actuación de la inspección de trabajo, más de dos años después de que se generase el derecho a cotización y de que se produjese el accidente de trabajo, no puede calificarse el incumplimiento como transitorio, ocasional o involuntario, por lo que la empresa debe asumir de forma directa las consecuencias del incumplimiento consignando el capital coste para asumir las diferencias de prestación periódica que resulta de la infracotización.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que cuestiona el cálculo de la base reguladora, entendiendo que "la base reguladora por contingencias profesionales se compone del salario real, más las gratificaciones o pagas extraordinarias por su importe total y el cociente de dividir los pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias percibidas en el año anterior, por el número de días efectivamente trabajados en dicho periodo y este resultado se multiplicará por 273 salvo que el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de julio de 2009 (Rec. 4332/2008 ), y el segundo, por el que entiende que el incumplimiento no puede ser catalogable de voluntario, definitivo y rupturista o expresivo de una voluntad empresarial tendente a incumplir con su obligación de cotizar, por lo que no puede ser considerado responsable, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 22 de febrero de 2007 (Rec. 1219/2006 ).

Consta en la sentencia invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de julio de 2009 (Rec. 4332/2008 ), que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total por Resolución de 30-03-2007 en atención a "lesiones osteocondrales tibio-astragalinas pendientes de artrodesis tobillo derecho" , postulando el trabajador que se declarara que la contingencia derivaba de accidente de trabajo, habiendo sido tratado quirúrgicamente en el año 2000 por la mutua, iniciando incapacidad temporal por contingencias profesionales el 27-12-2002 en la que permaneció hasta el 17-09-2003, iniciando procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales entre el 02-02- 2006 y el 15-02-2006, que fueron declarados derivados de enfermedad común, siendo dado de alta el 09-01-2007, proponiendo el traumatólogo de la sanidad pública la tramitación de expediente de declaración de la contingencia por accidente de trabajo. La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales propuesta por la Mutua es de 1.044,45 euros, y la propuesta por el demandante es de 1.500 euros, consistiendo la retribución del demandante en un salario fijo de 685,33 euros, antigüedad por importe de 54,83 euros y plus convenio de 74,81 euros más dos pagas extra, más un complemento variable por destajo por importe de 854,16 euros, siendo 265 los días efectivamente trabajados en el periodo de febrero de 2005 a enero de 2006. En instancia se estima derivada de accidente de trabajo la incapacidad permanente total, fijándose como base reguladora la de 1.115,63 euros. La Sala de suplicación, ante la pretensión del actor de que se sumen a los conceptos retributivos fijados, nuevos conceptos que fija en plus de festivo percibido en enero de 2004 por importe de 49,60 euros, prima de mejora de trabajo por importe de 25,75 euros mensuales y los incrementos correspondientes a la aplicación del convenio, que abarcan los atrasos de convenio percibidos en octubre de 2005 y febrero de 2006, lo que implicaría un salario anual de 15.881,1 euros, que no puede admitirse, ya que el cálculo que propone no es coincidente con el propuesto en la demanda que cuantificaba en 1.500 euros. Respecto del cálculo de la base reguladora, considera que ésta se compone de las retribuciones efectivamente percibidas durante el año inmediatamente anterior al hecho causante, es decir, el cociente de dividir por 12 la suma de los salarios percibidos por el causante durante los 12 meses anteriores, más el cómputo anual de las pagas extraordinarias y demás devengos no periódicos o de periodicidad superior a la mensual, resultado al que habrá de sumarse el promedio de las horas extraordinarias realizadas durante los doce meses anteriores, divididas por 365 días, mas las gratificaciones complementarias o pluses, computados de la siguiente manera: la suma de su computo anual se dividirá por el número de días efectivamente trabajados y se multiplicará por 273 días teóricos de trabajo anuales, lo que arroja un cálculo mensual de 1.323,37 euros que es la que reconoce en suplicación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta que la empresa no cotizó por conceptos que se incluyeron en nómina como no cotizables estando sujetos a cotización, fallando la Sala en atención a que debe tenerse en cuenta el salario real del trabajador, y en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta igualmente los salarios reales del trabajador, lo que se plantea y discute es cómo tiene que realizarse el cálculo de la base reguladora en atención a las diferentes partidas salariales percibidas por el trabajador correspondientes a salario base, antigüedad, plus convenio, pagas extra y complemento variable por destajo, sin que en dicha sentencia de contraste se haya producido un supuesto de infracotización sobre el que la Sala tenga que pronunciarse a efectos de determinar el salario real del trabajador respecto del que se calcula la base reguladora que es precisamente la cuestión debatida en la sentencia recurrida. En definitiva, en la sentencia recurrida el debate se centra en la determinación de la base reguladora teniendo en cuenta los salarios reales y en particular la cotización extemporánea realizada por la empresa, mientras que en la sentencia de contraste el debate se centra en el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta que junto con el salario base existen complementos salariales fijos y variables. Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente en casación no propone cálculo alguno de la base reguladora en los términos en que se examina el mismo en la sentencia de contraste.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 22 de febrero de 2007 (Rec. 1219/2006 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose Auto de inadmisión del recurso presentado -por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción- de 26 de mayo de 2008 (Rec. 2096/2007). Consta en dicha sentencia de contraste que el actor fue declarado en situación de gran invalidez, con derecho al cobro de pensión equivalente al 150% de una base reguladora de 887,46 euros. Desde el 01-04-2002 a 31-03-2003, el importe de las bases de cotización fue de 887,46 euros mes, a las que se sumaron desde el 02-04-2002 a 01-04-2003, 8.015,19 euros, percibiendo la actora dietas por las que no cotizaba la empresa -según el acta de infracción y liquidación- desde enero 2002 a marzo 2003, que se ingresaron en noviembre 2003. Reclama la Mutua recurrente que en la imputación de responsabilidades en el pago de la prestación le corresponde a la Mutua asumir una base reguladora por importe de 751,27 euros/mes, debiendo ser condenada la empresa por la diferencia entre la base reguladora reconocida y la que corresponde asumir a la Mutua por infracotización. Dicha pretensión es desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender que aunque la empresa incurrió en infracotización durante un periodo de 15 meses ello se debió a la errónea creencia de que determinada partida de la nómina que se abonaba bajo el concepto de dieta no estaba sujeta a cotización, lo que supone un incumplimiento no catalogable como voluntario, definitivo o expresivo de una voluntad empresarial tendente a incumplir con su obligación de cotizar, máxime cuando ha saldado tal incumplimiento en vía administrativa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa no cotizó por unos conceptos salariales que no se podían atribuir exclusivamente a la remuneración de horas extra, cotizando por las mismas tras la actuación de la inspección de trabajo, sin existir acta de infracción y/o liquidación más de dos años después (el 08-10-2010) de que se generase el derecho a la cotización y de que se produjese el accidente de trabajo (infarto acontecido el 19-08-2008), de ahí que la Sala entienda que el incumplimiento no puede considerarse transitorio, ocasional o involuntario, debiendo asumir las diferencias de la prestación periódica que resulta de la infracotización; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que la empresa abonó en nómina a la trabajadora unas cantidades en concepto dietas por las cuales la empresa no cotizó entre enero 2002 y marzo de 2003, hasta que fueron catalogadas como conceptos salariales por lo que la empresa ingresó las cotizaciones correspondientes ese mismo año en noviembre de 2003, de ahí que la Sala entienda que el hecho de que fuera discutido si los conceptos abonados eran salariales o no y si existía la obligación de cotizar, unido al hecho del ingreso de dichas cotizaciones en el momento en que se determinó dicha obligación, implica un incumplimiento no catalogable como voluntario que permite la exoneración de responsabilidad.

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente cita en cuanto que infringidos el Decreto 3158/1966, en relación con el artículo 15.2 b ) de la Orden de 15 de abril de 1969, relacionado con el Reglamento de Accidente de Trabajo, además de vulneración de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima del administrado, "así como la Jurisprudencia a la que se hará mención" (que no se menciona). Pues bien, en relación con el Decreto 3158/1966 no cita el precepto que entiende infringido, como tampoco lo cita respecto del que denomina Reglamento de Accidente de Trabajo, además de no concretar qué precepto y norma considera infringido respecto de cada uno de los motivos en que articula el recurso, ni justifica, más allá de la comparación de sentencias que realiza, las razones por las que entiende que existe infracción legal.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de septiembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de julio de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, puesto que se limite a reiterar lo expuesto en el escrito de interposición lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.