STS, 4 de Diciembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2.011 , desestimatoria del recurso promovido por D. Jose Enrique contra tres resoluciones del cónsul general en Dakar de fecha 27 de octubre de 2.009, por las que se deniegan las respectivas solicitudes de visado de reagrupación familiar formuladas por D. Arturo , por D. Ernesto y por D. Javier , así como contra la posterior resolución del mismo cónsul desestimando los recursos de reposición interpuestos contra las anteriores en fecha 29 de enero de 2.010.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 9 de marzo de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Jose Enrique ha comparecido en forma en fecha 18 de abril de 2.011, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución y de los artículos 33.1 y 67.1 de la misma Ley jurisdiccional , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 319.1 , 323.1 , 323.2 y 281.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; del artículo 9.4 del Código Civil ; de la disposición final tercera, apartado 2, así como del artículo 2.c) y del artículo 3 todos ellos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y del artículo 43.3 del Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia que case y anule la recurrida y que se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, anulando y dejando sin efecto la resolución del cónsul general de Dakar de 29 de enero de 2.010, declarando y reconociendo el derecho de los hijos del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado, y condenando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración y a conceder el citado visado y a las costas del procedimiento.

El recurso de casación ha sido admitido en cuanto a su segundo motivo por Auto de la Sala de fecha 12 de septiembre de 2.013 , que inadmitía el motivo amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de noviembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Jose Enrique impugna en casación la Sentencia dictada el 21 de enero de 2.011 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se desestimó el recurso que había entablado en materia de visados por reagrupación familiar. Las resoluciones administrativas impugnadas en el citado recurso contencioso administrativo eran las del Cónsul General de Dakar de 27 de octubre y de 2 de diciembre de 2.009 por las que se denegaba el visado por reagrupación familiar solicitado por don Javier , don Arturo y don Ernesto , siendo el familiar reagrupante el recurrente.

La Sentencia impugnada funda la desestimación del recurso en las siguientes razones:

" PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por don Jose Enrique , la resolución del Consulado General de España en Dakar, de 29 de enero de 2010, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de 27 de octubre de 2009, denegatorias de los visados (para la reagrupación familiar) solicitados por Javier , Arturo e Ernesto , nacionales de Gambia.

En las resoluciones iniciales se denegaron los visados, de conformidad con el art. 43.4 del Real Decreto 2393/2004 , al considerar que se produciría una desagrupación familiar de los solicitantes del visado. Modificando ese fundamento en la resolución de los recursos de reposición, no obstante se mantiene el sentido denegatorio de las solicitudes pero fundando la decisión en las serias dudas que se presentan en orden al parentesco o relación familiar de Javier , Arturo e Ernesto con su supuesto padre, don Jose Enrique , derivados de las entrevistas antenidas con los solicitantes de los visados.

Disconforme con dicha resolución, se aduce en la demanda que Javier , Arturo e Ernesto tienen derecho a obtener los visados solicitados para reagruparse en España con su padre, don Jose Enrique , quien ha adquirido la nacionalidad Española, al cumplirse los requisitos exigidos por el Real 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya que los solicitantes son menores de 21 años e hijos de español, quejándose de que haya sido aplicado el Reglamento de Extranjería (RD 2393/2004).

Por otra parte, se alega por el recurrente que el Consulado, que no había puesto puso en duda la autenticidad ni el contenido de la documentación acreditativa de la relación paterno filial del recurrente y los solicitantes del visado, justifique la decisión de los recursos de reposición en las dudas sobre la relación familiar, conclusión que alcanza a raíz de las entrevistas que decide realizar a los hijos del recurrente, que se celebraron con claro incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43.3 del Reglamento de Extranjería , al no encontrarse presente el representante de los interesados, que eran todos ellos menores de edad al momento de la celebración.

Por todo ello se solicita la anulación de las resoluciones recurridas y que se declare el derecho de Javier , Arturo e Ernesto a obtener los visados solicitados.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

No se trata el presente recurso de resolver un problema de relevancia, sobre la aplicación de la legislación General de Extranjería o de la específica para familiares de españoles o de ciudadanos de la Unión Europea contenida en el Real Decreto 240/2007, dictado para la transposición de la Directiva 2004/38 (vid Disposición Final Primera del Real Decreto 240/2007 ). La cuestión es previa, porque el Consulado cuestiona seriamente la relación familiar de los solicitantes del visado con el recurrente, lo que apuntaría a un supuesto de fraude.

En ese sentido, no es ocioso recoger fielmente las explicaciones ofrecidas al respecto por el Consulado en la resolución del recurso de reposición:

"...esta Oficina ha procedido a realizar entrevistas individualizadas a Javier , Arturo e Ernesto en fecha 05/01/2010, para despejar las dudas habidas acerca de sus vínculos paterno-filiales con el reagrupante y entre sí; Javier , con fecha de nacimiento de NUM000 /1997, declara que vive en Tabanding con su abuela paterna y dos hermanos mayores Arturo e Ernesto que estudian, que el reagrupante vino en una ocasión a verle y que tiene tres hermanos pequeños ( Geronimo , Octavio y Carlos Jesús ) que viven con la madre (no sabe donde vive la madre, Artemio ); Arturo , con fecha de nacimiento de NUM001 /1993, cuenta con los dedos de la mano para declarar su edad a partir de su fecha de nacimiento, vive en Tabanding con su madre y hermanos Ernesto , Javier , Gregorio y Onesimo , no recuerda cuando el reagrupante se fue a España y no sabe a qué se dedica, manifiesta estudiar en una escuela coránica pero desconoce preceptos esenciales del Corán y al serle preguntado, no sabe quién es Geronimo y Octavio (hermanos pequeños señalados por Javier ); en cuanto a Ernesto , con fecha de nacimiento NUM002 /1991, manifiesta vivir en Fadiara con su madre, ejercer la profesión de carpintero desde 1993 y no sabe desde cuando el reagrupante se encuentra en España y a que se dedica.

Del resultado de dichas entrevistas, cabe concluir que los tres solicitantes de visado declaran versiones muy diferentes entre sí acerca de su relación como supuestos hermanos y demuestran un claro desconocimiento de la vida del reagrupante y de propios datos esenciales acerca de los vínculos paterno-filiales más elementales que trascienden cualquier diferencia cultural o que cabría atribuir al desarraigo u otro tipo de circunstancias particulares y apuntan a una clara intencionalidad fraudulenta en las solicitudes de los visados; lamentablemente, en estas solicitudes, no cabe alegar por otra parte que la documentación presentada acredita de forma suficiente la relación paterno-filial, cuando la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones ( art. 3.1 del Código Civil ) y habrá de velar especialmente por evitar el fraude de ley en aquellos contextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso, como se ha puesto en evidencia a raíz de las entrevistas realizadas".

Por nuestra parte, hemos examinado y revisado detenidamente las entrevistas y las serias objeciones trasladas por el Consulado a la resolución han de confirmadas al existir diferencias clamorosas en los datos que ofrecen los solicitantes sobre sus datos familiares básicos (con quién viven y dónde y qué hermanos tienen, así como el desconocimiento de datos básicos del padre) y no digamos ya sobre las relaciones con respecto del recurrente, que solo habría visitado a Artemio , el pequeño, en la fiesta de Tabaski llevándole ropa y zapatos, mientras que a Ernesto le manda 400 euros por mes y, según Arturo , el padre envía 50 o 100 euros.

No es suficiente para devaluar esa conclusión, como pretende el actor, la existencia de las inscripciones de los nacimientos y ello a pesar del principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, ya que existe un intervalo muy largo entre la fecha de las actas de nacimiento de los solicitantes y las fechas de los hechos inscritos, además de la existencia de contextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso, según se señala en la resolución recurrida.

Tampoco es determinante que inicialmente, en las resoluciones originarias, el Consulado no tachara la fiabilidad de los certificados de nacimiento y por ello la relación paterno filial. Y es que aunque el art. 113. 1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige la congruencia de la resolución del recurso administrativo con las peticiones formuladas por el recurrente, no impide sino que ordena que el órgano que resuelva el recurso decida cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, a los que previamente se les oirá en este caso, y siempre con el límite de la prohibición de la reformatio in peius . Ahora bien, la prohibición de la reformatio in peius debe apreciarse desde la óptica de los concretos pronunciamientos de la resolución, y no desde sus fundamentos, y se está en el caso de que la resolución que resuelve la reposición es del mismo sentido que la originaria, no agravando, por tanto, la situación de los recurrentes, porque no es de peor condición que la establecida en las resoluciones recurridas en reposición, puesto que en todas se le han denegado las solicitudes de visado.

El serio compromiso que para la tesis actora supone el rendimiento de las entrevistas trata de ser reconducido impugnando su validez con el argumento de que en su celebración no habría estado presente ningún representante de los solicitantes, todos ellos menores de 18 años, infringiéndose, por ello, el art. 43.3 del Reglamento de Extranjería .

Pero esa eventual irregularidad no contamina los resultados ofrecidos en las entrevistas, y su tratamiento no es asimilable a los supuestos de las pruebas ilícitas o en que se haya producido vulneración de derechos fundamentales, impidiendo su valoración. Por el contrario, en los procedimientos de visado se admitió la solicitud de los solicitantes sin intervención de su representante, lo que podría resultar autorizado por el art. 30 de la LRJ-PAC y aunque en las entrevistas no estuvo presente la madre de los menores (quien ostentaría la patria potestad, pero que ni siquiera tendría residencia en Senegal) dos de los solicitantes tenían una minoría de edad muy cercana a la mayoría, de manera que sus manifestaciones son, desde luego, susceptibles de valoración. Y para llegar a esta conclusión, de que no es determinante la ausencia del representante legal de los menores, debe tenerse en cuenta que en el ámbito mucho más garantista del procedimiento penal, quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda del menor están autorizados para estar presentes pero sin que ello sea obligatorio ( art. 433 de la LECrim .) y en el procedimiento civil a partir de 14 años se tiene habilidad para ser testigo e incluso los menores de catorce años pueden declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente ( art. 361 LEC ).

En fin, aunque en las entrevistas los tres solicitantes se reconozcan como hermanos y sepan donde vive Jose Enrique , en realidad existen diferencias o contradicciones radicales entre sus declaraciones sobre la conformación de la familia, que ni siquiera se tratan de aclarar o disipar en la demanda: los solicitantes apenas tienen un vago conocimiento de los datos de quien sería su padre; y, finalmente, no hay huella o vestigio de relación paterno filial de Jose Enrique con los solicitantes del visado, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El recurso se articula mediante dos motivos, de los que el primero fue inadmitido por Auto de esta Sala de 12 de septiembre de 2.013 . El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se integra de cuatro apartados que constituyen en realidad motivos autónomos. En el primero de éstos se aduce la infracción de los artículos 319.1 , 323.1 y 2 y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no dar validez a un documento público. En el segundo apartado se alega la infracción del artículo 9.4 del Código Civil , en relación con el criterio para fijar la residencia de los hijos. El tercer apartado se funda en la supuesta infracción, por inaplicación, de diversos preceptos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de otros países de la Unión Europea y del espacio económico europeo. Finalmente, el cuarto apartado denuncia la infracción del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , sobre la presencia del representante de los menores de edad en determinados trámites del procedimiento para la concesión de visados.

Sobre el primer submotivo, relativo a la validez de los documentos públicos.

Sostiene la parte recurrente que se han vulnerado los artículos 319.1 , 323.1 y 2 y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber admitido la veracidad de los hechos acreditados mediante un documento público, sin haber puesto en duda la autenticidad de los mismos.

No puede estimarse el motivo. La Sala hace una valoración ponderada de todos los datos y documentos que obran en el expediente y llega a la conclusión razonable y motivada de que no resulta acreditada de forma satisfactoria la relación de filiación entre el reagrupante y los reclamados por él como sus hijos. Entre los datos tenidos en cuenta están los certificados de nacimiento aportados, pero no puede entenderse que se han infringido los citados preceptos puesto que, aunque la Sala ciertamente expresa dudas sobre la veracidad de los datos acreditados por dichos certificados, tampoco la niega frontalmente, sino que hace una valoración ponderada de todos los datos obrantes en autos. Así, pese a lo indicado respecto a la filiación de los solicitantes en los certificados de nacimiento, ni a la Administración ni la Sala revisora les resulta posible prescindir en una materia como la de concesión de visados para la entrada y residencia en España desde países con una fuerte presión inmigratoria sobre los Estados europeos del conjunto de datos recogidos en el expediente -en este caso, de forma muy destacada las entrevistas personales con los hijos cuyo reagrupamiento se pretende- y que parecen apuntar hacia una posible inexistencia de la relación de filiación.

Es, por tanto, la valoración probatoria del conjunto de datos lo que lleva a la Sala a poner en duda la relación de filiación, y no la negación de la eficacia probatoria de los documentos públicos. En consecuencia, debe desestimarse el motivo.

Sobre el segundo submotivo, relativo al artículo 9.4 del Código Civil .

En el segundo submotivo la parte aduce que se ha infringido el artículo 9.4 del Código Civil , que establece que la filiación ha de atenerse a la ley personal del hijo. El motivo ha de ser desestimado, pues la Sentencia en ningún caso ha puesto en duda que la filiación de los solicitantes del visado ha de atenerse a la ley personal de ellos, como hijos que alegan ser del reagrupante. La decisión de la Sala ratificando la denegación de los visados responde a razones probatorias sobre la relación de filiación, y no a la duda sobre cual debe ser la ley que rija la filiación. Por consiguiente, el motivo debe ser rechazado pues no se ha infringido el precepto invocado del Código Civil.

Sobre el tercer submotivo, relativo a la aplicación de la regulación sobre libre circulación y entrada en España de ciudadanos europeos.

En el tercer submotivo se aduce la inaplicación de diversos preceptos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Tampoco puede prosperar este motivo, dado que la inaplicación del mismo se debe a razones previas y ajenas a la hipotética aplicabilidad al caso de los preceptos invocados. Así, difícilmente puede achacarse a la Sala de instancia la infracción de los mismos por inaplicación cuando el órgano judicial no ha dado por acreditada la relación de filiación con el reagrupante de los solicitantes de visado, presupuesto básico para poder aplicarles los preceptos invocados relativos a la libertad de entrada y residencia en España de familiares o descendientes de nacionales, como se pretende en este caso.

Sobre el cuarto submotivo, relativo a la asistencia del representante de los menores en determinados trámites.

En el cuarto submotivo la parte aduce que en las entrevistas de los solicitantes de visado no estuvo presente ningún representante de los mismos, a pesar de que a la sazón eran menores de edad. Este hecho hay que darlo por acreditado puesto que así lo afirma la Sala de instancia, y es cierto que con ello se infringe directamente lo determinado por el artículo 43.3 del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre).

Este precepto dice así:

"Artículo 43. Tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar .

[...]

3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado."

Pues bien, no tiene razón la Sala de instancia en este punto cuando devalúa una exigencia expresa del citado precepto, establecida en garantía de la protección de los menores que son sometidos a una entrevista personal de gran relevancia para ellos. No se trata de que no se hayan vulnerado derechos fundamentales, ni de que se trate de un supuesto de irregularidad que contamine la apreciación de la prueba por parte de la Sala juzgadora; no son tampoco relevantes para el caso los supuestos que la Sala cita en los que es posible la comparecencia o la válida actuación de los menores sin necesidad de representante; ni, en fin, es admisible el argumento de que el artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), admita la capacidad de obrar de los menores en determinadas circunstancias.

Por el contrario, de lo que se trata, exclusivamente, es del pleno y adecuado cumplimiento del procedimiento establecido para la concesión del visado por reagrupación familiar y, en concreto, para el desarrollo de la entrevista personal a la que se refiere el citado precepto. El titular de la potestad reglamentaria ha valorado la conveniencia de la asistencia a la misma del menor junto con su representante, aun siendo posible en otros contextos que los menores pueden actuar eficazmente sin necesidad de ser asistidos por su representante; y en este caso, en el que los menores son entrevistados por una autoridad extranjera (el cónsul del país al que aspiran a viajar o residir), es comprensible que el Reglamento de Extranjería haya exigido la presencia del representante para garantizar el correcto desarrollo de dicha entrevista. No son admisibles pues las justificaciones de la Sala de instancia para validar la ausencia del representante en unas entrevistas que, a la postre, han resultado decisivas para la denegación del visado.

Debe pues estimarse el motivo y casarse la Sentencia.

Conclusión y costas.

Habiendo lugar al recurso de casación, según lo visto en el anterior fundamento de derecho, y casada y anulada la Sentencia recurrida, procede que resolvamos el litigio en los términos en que ha sido planteado en la instancia según dispone el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . No es posible la estimación plena del recurso contencioso administrativo, ya que el actor no ha acreditado la concurrencia de los requisitos para la concesión del visado a quienes afirma que son sus hijos, por las razones expresadas en la Sentencia casada y referidas en los anteriores fundamentos de derecho en los que se rechazaron los motivos de fondo.

Sin embargo, por las razones expuestas en el fundamento quinto, estando constatada una infracción relevante del procedimiento administrativo seguido para la concesión del visado por parte de los solicitantes, procede estimar en parte el recuso formulado por el reagrupante a fin de que se desarrolle con plena garantía dicho procedimiento. De esta manera deberá retrotraerse el procedimiento administrativo para que, sin tener en cuenta las entrevistas celebradas sin asistencia de representante cuando eran menores, se desarrollen de nuevo dichas entrevistas, con o sin representantes de los solicitantes de visado en función de la edad que los afectados posean en el momento en que tengan lugar dichas entrevistas.

En aplicación de lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,