STS, 20 de Julio de 2011

D. Gonzalo interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 46/2007 contra la resolución del Cónsul General de España en Tetuán (Marruecos) de fecha 17 de noviembre de 2006, que le denegó el visado de reagrupación familiar solicitado en favor de su hijo menor de edad Marino .

Segundo.- En su escrito de demanda, de 26 de abril de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "que: 1. Estime el presente recurso, y; 2. Anule y deje sin efecto la resolución del Cónsul General de España en Tetuán de 17 de noviembre de 2006, por la que se deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por Marino , y; 3. Declare el derecho de expedición del visado de reagrupación familiar solicitado, y; 4. Con expresa imposición de las costas procesales a la administración demandada".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 28 de mayo de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas al recurrente, ex artículo 139 de la LJCA ".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Doña Valentina López Valero en representación de D. Gonzalo , sin costas".

Quinto.- Con fecha 29 de octubre de 2008 D. Gonzalo interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4668/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 33.1 y 2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de los artículos 20.2 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades y de su integración social, así como de los artículos 19.3 y 20.1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos Fundamentales y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como de los artículos 110 y 154 del Código Civil, 3 y 10 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y 18 y 39 de la Constitución Española".

Sexto.- Por auto de 12 de marzo de 2009 la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión a trámite del recurso.

Séptimo.- Por escrito de 22 de mayo de 2009 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas al recurrente.

Octavo.- Por providencia de 23 de mayo de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 19 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 11 de junio de 2008 , desestimó el recurso interpuesto por D. Gonzalo contra la resolución del Cónsul General de España en Tetuán (Marruecos) que denegó el visado de reagrupación familiar solicitado en favor de su hijo Marino .

La Sala de instancia, tras afirmar que la denegación fue acordada "por estimar que quedando en Marruecos la madre y otros cinco hermanos no había reagrupación familiar sino mayor desarraigo", confirmó la validez del acto impugnado con los siguientes argumentos:

"[...] La reagrupación familiar es un estatus privilegiado que persigue la reunión del núcleo familiar roto por la emigración y aquí lo pretendido es justamente lo contrario. Al tiempo de la solicitud el hijo tenía 17 años, cuando es posible el acceso al mercado laboral en España y aun no se han cumplido los 18 años límite de la reagrupación de descendientes (art. 17-1-b de la L.O. 4/00 ). La esposa y el resto de los hijos parece como si no importasen y claramente se dice en la demanda que porque supondrían cargas familiares en tanto el reagrupable podría ser productivo. Cierto que hay un auto de Kafala, especie de tutela dativa, a favor del padre por cesión de la madre quien conforme a la legislación marroquí ejerce la patria potestad en cuanto único cónyuge residente en el país, pero aparte de que tal sustitución no ha sido refrendada por sentencia judicial, viene referida en exclusión a este hijo y no a los demás en claro fraude de ley para posibilitar el viaje a España antes de los 18 años, y luego, muy previsiblemente, se irá haciendo lo mismo con los demás según vayan acercándose a la edad adecuada. No se trata entonces de una verdadera 'reagrupación familiar' sino de una vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros."

Segundo.- En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la "infracción de los artículos 33.1 y 2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de los artículos 20.2 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades y de su integración social, así como de los artículos 19.3 y 20.1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española".

El motivo es admisible por la vía procesal elegida -como ya resolvió el auto de esta Sala, Sección Primera, antes consignado- tan sólo en cuanto censura el supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que el tribunal de instancia habría cometido al basar el fallo en cuestiones ajenas al debate procesal planteado por las partes. No cabe, por la referida vía procesal, debatir la infracción de las normas sustantivas invocadas en él.

La sentencia no desestima el recurso "en base a una motivación distinta de la que en la resolución administrativa se recoge", como afirma el recurrente, ni deja indefenso a éste por tal razón. La motivación expuesta por el Consulado para no acceder al visado de reagrupación familiar, que fue notificada al solicitante, es en lo sustancial la misma que ratifica el tribunal de instancia, sin perjuicio que éste añada otras consideraciones, antes transcritas, sobre el eventual fraude de ley y sobre la tutela dativa.

Las afirmaciones realizadas por el menor en su escrito de 24 de noviembre de 2006, en el que manifestaba discrepar del argumento aducido por la autoridad consular para rechazar el visado (de acceder a tal solicitud lo que se producía era una "desagrupación familiar" pues el resto de hermanos permanecía en Marruecos, siendo ello "contrario al objetivo buscado") ponen de relieve que pudo defenderse contra el acto impugnado al conocer sin dificultad su contenido. Y, repetimos, el tribunal de instancia corrobora aquel argumento de la Administración como razón principal para basar su fallo, aun cuando se extienda en otras consideraciones adicionales sobre circunstancias que, ciertamente, la representación consular debió incorporar a su resolución negativa y no meramente exponerlas en un informe complementario al remitir el expediente a la Sala.

No existe, pues, el quebrantamiento de forma denunciado.

Tercero.- En el segundo motivo de casación, ya por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la "infracción de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos Fundamentales y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como de los artículos 110 y 154 del Código Civil, 3 y 10 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y 18 y 39 de la Constitución Española".

El motivo ha de ser estimado pues, en efecto, la interpretación que del concepto jurídico "reagrupación familiar" llevan a cabo tanto la oficina consular como la Sala de instancia, y que se plasma en el argumento determinante del rechazo a la solicitud, no puede ser acogida. Para llegar a esta conclusión hemos de analizar, en primer lugar, la naturaleza de aquella figura a la luz de la regulación comunitaria a la que debe adecuarse y, sobre esta base, examinar sus perfiles en la ley española. A partir de estas premisas podremos deducir que, frente al criterio de la sentencia impugnada, no hay obstáculo para acceder a la reagrupación en supuestos como el de autos, esto es, sin que ello suponga necesariamente el traslado a España del entero núcleo familiar de quien la solicita.

En los términos de la Directiva 2003/86 / CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , que establece un conjunto de normas mínimas en cuya virtud se fijan las condiciones que lo regulan, existe un verdadero "derecho" subjetivo a la reagrupación familiar, si bien su ejercicio queda sometido a ciertas reglas materiales y adjetivas. No se trata, por lo tanto, de un privilegio (el tribunal de instancia lo califica de "status privilegiado") sino, repetimos, de un derecho de quienes, siendo nacionales de un tercer país, residen legalmente en el territorio de un Estado miembro de acogida. Su finalidad es precisamente la de facilitar la vida familiar, en sintonía con las declaraciones de derechos refrendadas por pactos internacionales, aun cuando los Estados miembros conservan determinadas facultades para, en función de sus propias políticas migratorias, imponer condiciones más o menos restrictivas a la reagrupación, dentro de los límites señalados por la Directiva 2003/86 .

Es necesario subrayar desde un primer momento este rasgo clave de la reagrupación familiar, al que se refiere de manera específica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de marzo de 2010 (asunto C-578/08 ) cuando recuerda cómo el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2003/86 "[...] impone a los Estados miembros obligaciones positivas precisas, que se corresponden con derechos subjetivos claramente definidos, puesto que, en los supuestos determinados por la Directiva, les obliga a autorizar la reagrupación familiar de algunos miembros de la familia del reagrupante, sin que puedan ejercer su facultad discrecional".

El mismo Tribunal añade que ello "no empece al cumplimiento de los requisitos establecidos en particular en el capítulo IV de la Directiva" pero insiste en que "la autorización de reagrupación familiar es la regla general", de modo que las condiciones previstas en aquel capítulo deben "interpretarse de manera estricta" y que "el margen de apreciación reconocido a los Estados miembros no puede utilizarse de manera que menoscabe el objetivo de la Directiva, que es favorecer la reagrupación familiar, ni su efecto útil". A estos efectos afirma, con carácter general, el Tribunal de Justicia que

"[...] Las medidas sobre reagrupación familiar deben adoptarse de conformidad con la obligación de proteger la familia y respetar la vida familiar que se consagra en numerosos instrumentos del Derecho internacional. En efecto, la Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en particular por el artículo 8 del CEDH y por la Carta. De ello se desprende que las disposiciones de la Directiva y, en particular, el artículo 7, apartado 1 , letra c), deben interpretarse a la luz de los derechos fundamentales y, más concretamente, del derecho al respeto de la vida familiar consagrado tanto por el CEDH como por la Carta. Procede añadir que, según el artículo 6 TUE, apartado 1, párrafo primero , la Unión Europea reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados en la Carta, tal como se adoptó en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (DO C 303 , p. 1), la cual tiene el mismo valor jurídico que los Tratados".

Cuarto. - Los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 2/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a reagrupar con ellos en España, entre otros familiares, a "los hijos del residente y su cónyuge [...] siempre que sean menores de dieciocho años". Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 2/2000 , no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 2/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 2/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.

Se refiere el tribunal de instancia a la posibilidad de utilizar fraudulentamente la reagrupación como "vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros", sospecha que funda en la edad del hijo del reagrupante (17 años). Lo cierto es, sin embargo, que la legislación española no ha hecho uso a estos efectos de la posibilidad que le reconoce el artículo 6 de la Directiva 2003/86 , esto es, la de exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los menores se presenten antes de los 15 años de edad. La Ley 2/2000 reconoce el derecho a la reagrupación, sin mayores distinciones, a todos los menores de edad, también los que están próximos a cumplir 18 años. Y para desvirtuar la apuntada sospecha de fraude baste considerar -como bien replica la parte recurrente- que, según la redacción por entonces vigente del artículo 38 de la Ley 2/2000 , los hijos de los extranjeros residentes en nuestro territorio, aun sin reagrupación, tenían facilitado su acceso al mercado laboral español sin necesidad de considerar la disponibilidad de plazas en el contingente, bastando al efecto el contrato de trabajo o la oferta de colocación a ellos dirigida.

Quinto.- En el caso de autos no ha sido objeto de debate que concurrían el resto de circunstancias exigibles para acceder al reagrupamiento familiar. A la vista de lo cual podemos concluir que la oficina consular impuso al padre reagrupante un requisito que carece de cobertura en la Ley 2/2000 y en sus normas de desarrollo cuando le vino a exigir, en definitiva, o bien que desistiera de la reagrupación de uno de sus hijos o bien que ésta se extendiera a todo su núcleo familiar. La Sala de instancia no debió, en consecuencia, corroborar el criterio de la Administración, por lo que su sentencia ha de ser casada.

En fin, no es posible acceder ya a la petición de que declaremos, en esta fecha, el derecho a la concesión del visado de reagrupación familiar pues el hijo del reagrupante cumplió 18 años el 27 de agosto del año 2007. Nuestro fallo debe limitarse, pues, a la declaración de nulidad del acto impugnado.

Sexto.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 4669/2008 interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 46 de 2007 , sentencia que casamos dejándola sin efecto.

Segundo.- Anular, por su disconformidad a Derecho, la resolución del Consulado General de España en Tetuán de 17 de noviembre de 2006, mediante la que se denegó el visado de reagrupación familiar número NUM000 solicitado por Marino .

Tercero.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.