STS, 9 de Febrero de 2009

Dª Susana, nacional de la República Dominicana y titular de tarjeta de residente comunitario (por razón de su matrimonio con ciudadano español), interpuso con fecha 29 de marzo de 2003 recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 21 de febrero de 2003 en la que se deniega el visado de reagrupación familiar, régimen comunitario, solicitado a favor de Dª Esperanza.

La Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 594/03 ) en la que se desestima el recurso.

La Administración había denegado el visado por considerar que la documentación aportada no ofrece garantías suficientes en cuanto al parentesco y edad de la solicitante, y, en consecuencia, no procede el otorgamiento del visado de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de estados miembros de las Comunidades Europeas.

Según se expone en el fundamento primero de la sentencia, en el proceso de instancia la demandante alegaba: "... que tiene permiso de residencia comunitaria por estar casada con un ciudadano español; que se aportó junto con la solicitud de visado un certificado de nacimiento in extensa legalizado en el propio Consulado de la solicitante del visado, en el que consta que la inscripción del nacimiento de su hija Esperanza, en el Registro Municipal de Santo Domingo; que la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 766/1992, tenía derecho a reagrupar a su hija, al serle de aplicación esta norma, que reconoce en los artículos 2, 4 y 5 este derecho; que en cuanto al reparo de la edad, cabe la reagrupación hasta los 21 años e incluso después si el hijo vive a sus expensas; y en cuanto a la filiación, que está acreditada con el documento aportado sin que el hecho de que el reconocimiento de la misma y la inscripción del nacimiento hayan sido tardías signifiquen que el documento sea falso, estando admitida la prueba de la filiación por los medios previstos en el artículo 113, 114 y 120 del Código Civil y que en el certificado presentado consta que la filiación se determinó por Sentencia de fecha 30 de octubre de 2.002, por lo que existió un procedimiento judicial que determinó la filiación". El Abogado del Estado, por su parte, se limitó a solicitar la desestimación del recurso contencioso-administrativo remitiéndose a la fundamentación de la resolución recurrida.

Planteado el debate en esos términos, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo basándose, en lo sustancial, en los siguientes razonamientos:

<< (...) SEGUNDO.- La resolución de 21 de febrero de 2.003 por la que se denegó la solicitud de visado, que es objeto del presente recurso, expresa como motivo de dicha denegación el no cumplir con las condiciones establecidas en el Real Decreto 766/92 modificado por Real Decreto 737/95, en particular las relacionadas con la declaración de nacimiento realizada el 2 de julio de 2.002 para un supuesto nacido el 21 de agosto de 1.983; insuficientes garantías de parentesco y edad.

Pero lo cierto es que la solicitud de visado fue formulada en el año 2.002, cuando ya estaba no estaba en vigor el Real Decreto referido sino el nuevo Real Decreto 864/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, que entró en vigor el 1 de agosto de 2.00. En consecuencia, la normativa de aplicación a la que debió estar la Administración para resolver sobre la solicitud de visado, y, en definitiva, a la que ha de estarse para la resolución el caso que nos ocupa, viene constituida por el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero que dispone (en lo que interesa) que el extranjero residente tiene derecho a que se conceda permiso de residencia en España para reagruparse con él a los siguientes parientes: apartado b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la ley española o su ley personal y no se encuentren casados. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges, se requerirá además que éste ejerza en solitario la patria potestad o se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España.

En la reforma de esta Ley Orgánica 4/00 efectuada por la Ley Orgánica 8/2000 se establece en el artículo 17 : " 2. Reglamentariamente, se determinarán las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación y, en especial, del que corresponda a quienes hayan adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación.

Artículo 18. Procedimiento para la reagrupación familiar.

1. Los extranjeros que deseen ejercer este derecho deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo, deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada.

El artículo 8 del Real Decreto 861/2001 de 20 de julio dispone: "1. Los visados de residencia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen trasladar su residencia a España. 2. Los visados de residencia para reagrupación familiar podrán ser concedidos, previo informe favorable de la autoridad gubernativa competente, a los extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 y que lo soliciten para reagruparse con un familiar residente en España. Dicho informe tendrá valor vinculante con respecto a las condiciones que deban acreditarse referidas al reagrupante, conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000."

Expuesta la normativa que rige la reagrupación familiar en nuestro país, la cuestión objeto de debate consiste en determinar si la recurrente tiene derecho a reagrupar a la que reconoce como hija, Dª Esperanza. Pues bien, consideramos que la denegación del visado solicitado para reagrupación familiar ha de ser confirmada, por cuanto, con independencia de la veracidad de los documentos aportados a fin de acreditar que la solicitante de la reagrupación, Dª Esperanza, es hija de la recurrente, Dª Susana (acta de nacimiento in extensa), lo cierto es que la legislación española solo permite reagrupar a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la ley española o su ley personal y que no se encuentren casados, siendo así que la fecha de nacimiento de Dª Esperanza, que no es puesta en duda ni por la recurrente ni por la Administración, es el 21 de agosto de 1.983, por lo que al solicitar el visado para reagrupación familiar ya había cumplido los 19 o 20 años, y era por tanto mayor de edad, sin que conste ni se alegue siquiera que la mayoría de edad en la República Dominicana esté establecida en una edad superior a los 20 años, lo que, en todo caso, y al tratarse de derecho extranjero debiera haberse acreditado por la recurrente, quien, como decimos, ni siquiera lo alega.

A mayor abundamiento debe señalarse que no se ha aportado prueba alguna sobre la disposición de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de la familia de la reagrupante una vez se verificara esta, conforme exige el artículo 18 de la Ley 8/2000, por lo que, en definitiva consideramos que la denegación del visado de residencia para reagrupación familiar ha de ser confirmada, lo que implica la desestimación del presente recurso...>>.

La representación de Dª Susana preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2005 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción por indebida aplicación del artículo 17 de la Ley Orgánica 4/200, modificada por la Ley 8/2000, y del artículo 8 del Real Decreto 864/2001, de 21 de julio, y por falta de aplicación de los artículos 2.b/, 4 y 5.2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo.

2. Por falta de aplicación de los artículos 2.b/, 4 y 5.2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo y vulneración de los artículos 113, 114, 120 y 1281 del Código Civil relativos a la prueba de la filiación y al valor probatorio de los documentos públicos.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia casando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra más ajustada a derecho.

La Abogacía del Estado presentó con fecha 14 de noviembre de 2007 un escrito que se dice de oposición al recurso de casación pero que, en realidad, no guarda la menor relación con el caso aquí examinado (el escrito presentado viene referido a un debate sobre denegación de solicitud de asilo, lo que nada tiene que ver con la sentencia aquí recurrida ni con las cuestiones planteadas en el escrito de interposición del recurso de casación).

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 27 de enero de 2009, si bien, al haber sido convocado para esa fecha el Pleno de la Sala, para la deliberación de otros recursos, la deliberación del presente tuvo lugar el día 3 de febrero de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de Dª Susana, nacional de la República Dominicana y titular de tarjeta de residente comunitario (por razón de su matrimonio con ciudadano español), contra la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 594/03) que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida Sra. Susana contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 21 de febrero de 2003 en la que se deniega el visado de reagrupación familiar, régimen comunitario, solicitado a favor de Dª Esperanza.

Ya hemos señalado (antecedente segundo) que la Administración denegó el visado solicitado por entender que la documentación aportada no ofrecía garantías suficientes en cuanto al parentesco y edad de la solicitante, y que, en consecuencia, no procedía el otorgamiento del visado de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de estados miembros de las Comunidades Europeas.

En el proceso de instancia la demandante intentó combatir esa decisión de la Administración, siempre desde la consideración de que el régimen jurídico aplicable era el establecido en el mencionado Real Decreto 766/1992, modificado por Real Decreto 737/1995, disposiciones que en la propia resolución administrativa se citaban. Sin embargo la sentencia introduce un giro sustancial en el planteamiento jurídico de la controversia señalando que no son aplicables las disposiciones del Real Decreto 766/1992 pues "...la solicitud de visado fue formulada en el año 2.002, cuando ya no estaba en vigor el Real Decreto referido sino el nuevo Real Decreto 864/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, que entró en vigor el 1 de agosto de 2.001...".

Puesto que no se ha formulado ningún motivo de casación al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas reguladora de la sentencia, no nos detendremos a examinar -solo lo dejamos apuntado- lo anómalo que resulta que, sin someter la cuestión a la consideración de los litigantes, la Sala de instancia alterase sustancialmente los términos del debate basando su decisión en una normativa distinta a la que tanto la recurrente como la propia Administración habían considerado de aplicación.

Pero, entrando ya examinar el primero de los motivos de casación, sucede que la apreciación de la Sala de instancia es errónea y que, por tanto, ese primer motivo debe ser acogido.

En efecto, frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, no es cierto que el Real Decreto 766/1992, modificado por Real Decreto 737/1995, dejase de ser aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, y el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio. Más bien al contrario, la disposición adicional segunda de este último Reglamento remite expresamente, en cuanto a los procedimientos para la obtención de visado, a lo establecido no sólo en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, sino también a lo establecido "... en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, particularmente en el ámbito del Tratado de Amsterdam y del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, aplicándose supletoriamente la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999". Y buena prueba de que el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 no supuso la derogación del régimen jurídico establecido en el Real Decreto 766/1992, modificado por Real Decreto 737/1995, viene dada por el hecho de que la derogación expresa de estas disposiciones fue acordada, casi dos años más tarde, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de febrero de 2003 y con entrada en vigor a los siete días de esa publicación, según su disposición final tercera ).

No hay duda, por tanto, de que cuando se presentó la solicitud de visado que nos ocupa -21 de febrero de 2003- estaba en vigor el régimen establecido en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de estados miembros de las Comunidades Europeas; normativa ésta que luego sería derogada y sustituida por la del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, que, por lo demás, no modificó, en lo que aquí interesa, el régimen establecido en el Real Decreto 766/1992 modificado por Real Decreto 737/1995.

La estimación del primer motivo de casación lleva a que la sentencia de instancia deba ser casada, por haber resuelto el litigio a partir de una normativa distinta a la que resulta de aplicación.

Ello conduce a que debamos entrar a resolver la controversia con arreglo a lo previsto Real Decreto 766/1992 modificado por Real Decreto 737/1995, y con ello examinaremos también el segundo motivo de casación en el que, como vimos (antecedente segundo) se alega la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 2.b/, 4 y 5.2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, modificado por Real Decreto 737/1995, de 5 de mayo, y la vulneración de los artículos 113, 114, 120 y 1281 del Código Civil relativos a la prueba de la filiación y al valor probatorio de los documentos públicos.

Es cierto que los preceptos que se invocan en primer lugar determinan que el régimen de entrada y permanencia en España que se regula en el Real Decreto 766/1992, modificado por Real Decreto 737/1995, sea también aplicable, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares que allí se relacionan de los españoles y de los nacionales de otros estados miembros de las Comunidades Europeas; y en esa relación se incluye "...b/ a sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no esté separados de hechos o de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas" (artículo 2.b/ del Real Decreto 766/1992 ). A ellos se les reconoce el derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio español y a acceder a cualquier actividad, en los términos previstos en el artículo 4, si bien cuando no posean la nacionalidad de un Estado miembro de las Comunidades Europeas necesitarán el correspondiente visado (artículo 5 ).

No se cuestiona que este sea el régimen jurídico descrito en la norma, pero la Administración ha entendido que la documentación aportada con la solicitud de visado no ofrece garantías suficientes en cuanto al parentesco y edad de la solicitante. En este punto queda centrado ahora el debate.

Con la solicitud de visado se aportó un "acta de nacimiento in-extensa" de la que resulta que con fecha 2 de julio de 2002 el llamado D. Rodolfo, nacional de la República de Domingo, compareció ante el Oficial del Estado Civil de la Segunda Circunscripción del Distrito Nacional y manifestó que el día 21 de agosto de 1983 había nacido Esperanza, hija del compareciente y de Dª Susana, también nacional dominicana. En la parte final del documento aparece mecanografiada una línea del siguiente tenor: "Ratificada por sentencia de fecha 30/10/002, exp. NUM000 ". Según la recurrente este documento público haría prueba plena de la filiación y edad de su hija Esperanza, pero no podemos compartir esa apreciación.

Ante todo debe notarse que lo que refleja el documento que acabamos de reseñar es la comparecencia realizada por el Sr. Rodolfo en julio de 2002 ante el Oficial del Estado Civil de su país manifestando que Esperanza nació el 21 de agosto de 1983 siendo hija de él y de la aquí recurrente. Siendo ese el contenido del acta aportada con la solicitud, la recurrente no ha acreditado que en el ordenamiento jurídico de la República de Santo Domingo un documento de esa índole y con ese contenido haga prueba plena de los concretos datos de filiación y fecha de nacimiento que en él se consignan. Tampoco puede atribuirse virtualidad probatoria sobre tales extremos a la nota mecanografiada en el propio documento en la que se alude a un "sentencia de fecha 30/10/002, exp. NUM000 ", pues nada se nos dice sobre el contenido de esa sentencia y ni siquiera sabemos si en ella se contiene un pronunciamiento sobre la filiación de Esperanza.

Así las cosas, no cabe considerar infringidos los preceptos que se citan del Código Civil relativos a la prueba de la filiación y al valor probatorio de los documentos públicos. Sucede, sencillamente, que la documentación aportada con la solicitud de visado - ninguna otra se ha aportado en vía jurisdiccional- no demuestra que en la República de Santo Domingo, de acuerdo con el ordenamiento jurídico de ese país, haya quedado plenamente establecida la filiación y fecha de nacimiento de la solicitante de visado, siendo así que, según determina el artículo 9.4 del Código Civil, el carácter y contenido de la filiación se rige por la ley personal del hijo.

Por las razones expuestas, con estimación del motivo de casación primero, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada; y entrando a resolver esta Sala la controversia planteada en la instancia, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.