STSJ Cantabria 458/2013, 12 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Junio 2013 |
| Número de resolución | 458/2013 |
SENTENCIA nº 000458/2013
En Santander, a 12 de junio de 2013.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Genaro y por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZTAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Genaro, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Septiembre de 2012, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, D. Genaro, nacido con fecha de NUM000 de 1961, figura como afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de Peón de mantenimiento de empresa de jardinería. El actor presta sus servicios profesionales en la empresa CENTRO DE JARDINERIA LA ENCINA S.L, que tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP.
-
- Previo informe de valoración médica de fecha 28 de noviembre de 2011, con fecha de 30 de noviembre de 2011, por el INSS se dictó resolución declarando al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo con fecha de 6 de marzo de 2011, con aplicación del baremo 072 y 110, por "Hombro: Limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50%. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso".
-
- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:
"ANTECEDENTES
ACCIDENTE DE TRABAJO 06.04.11 CON BAJA, SE CAYÓ AL SUELO LESIONÁNDOSE UN BRAZO. REFIERE TRABAJAR PARA FOMENTO LIMPIANDO LA AUTOVÍA CON DESBROZADORAS Y OTRAS MÁQUINAS. ALTA 24.10.11 AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE: SE ENCUENTRA REGULAR PORQUE EL BRAZO NO VA PARA ARRIBA. ES DIESTRO. EN REPOSO NO LE DUELE PERO SI VA A HACER ALGUN MOVIMIENTO LE TIRA O DUELE. LE MANDARON AL PARO UNOS DÍAS ANTES DEL ALTA POR LA MUTUA.
EXPLORACIONES POR APARATOS
APARATO LOCOMOTOR
EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL: EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA: CICATRICES QUIRÚRGICAS EN CARA ANTERIOR DE HOMBRO 14 CM.
BALANCE ARTICULAR ACTIVO: ABDUCCIÓN 70º, ANTEPULSIÓN 100º; ROTACIÓN INTERNA A GLÚTEO DIFÍCIL; ROTACIÓN EXTERNA IMPOSIBLE. RETROPULSIÓN 45º. BALANCE ARTICULAR PASIVO: ABDUCCIÓN 85º; ANTEPULSIÓN 100º Y RETROPULSIÓN 45ª.
FUERZA 20 DINAS CON EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA. DIESTRA Y CON EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA 33 DINAS.
SENSIBILIDAD SIN ALTERACIONES.
SECUELAS: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO EN MÁS DEL 50%.
CICATRIZ QUIRÚRGICA.
CONCLUSIONES
DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS
FRACTURA DE CUELLO QUIRÚRGICO DE HÚMERO DERECHO DESPLAZADA: SEVERA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO.
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MÉDICO: AINES A DEMANDA.
OPERACIÓN (12.04.11): REDUCCIÓN Y FIJACIÓN DE LA FRACTURA CON PLACA CINCO ORIFICIOS + CORRECCION DEL DESPLAZAMIENTO + FIJACIÓN PROXIMAL 7 TORNILLOS Y DISTAL 5 TORNILLOS - REHABILITACIÓN.
EVOLUCIÓN
CON SECUELAS
POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILATORAS
FINALIZADAS
LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES
GRADO FUNCIONAL EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA 1-2
CONCLUSIONES
EVITAR CARGAS PESO (MÁQUINAS: DESBROZADORAS, SIERRAS ELÉCTRICAS....)
MANTENER POSTURAS FORZADAS CON LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL DURANTE LARGOS PERIODOS DE TIEMPO, EVITAR VIBRACIONES, PERCUSIONES EN EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA."
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- La Base Reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, es de 1.138,10 # mensuales.
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- Se ha agotado la vía administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y demandada, siendo impugnados por los mismos, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La revisión postulada de los hechos probados no ha de ser estimada, ya que encierra un debate jurídico, de tal manera que los documentos citados carecen de valor fehaciente si exigen tal valoración, como a continuación se expone.
La referida infracción del artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 9 y 13 del Decreto 1646/1972 no ha de prosperar. El artículo 139.1 de la LGSS dispone que la prestación económica consiste en una cantidad a tanto alzado.
El artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23-6, indica que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.
El artículo 13.2 del Decreto 1646/72 dispone que "cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa en todo el mes natural al que el mismo se refiere, la base de cotización se dividirá por treinta. Tales circunstancias se ofrecen en el supuesto actual.
Como expresa la STS de 29-4-2004 . RJ 4362 "De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan sólo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la incapacidad temporal. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre cómo debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial. Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo más acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el invalido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.
Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada sensu contrario para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, «cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se...
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