AUTO nº 19 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Junio de 2012

Con fecha 14 de marzo de 2012, la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 307/11 dictó providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento con base en la liquidación provisional practicada con esa misma fecha.

La representación procesal de Doña Lourdes B. P. formuló recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas contra la Providencia, de la Sra. Delegada Instructora, de 14 de marzo de 2012. El escrito de impugnación tuvo entrada con fecha 26 de marzo de 2012.

La representación procesal de doña María Pilar S. A. formuló recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas contra la providencia, de la Sra. Delegada Instructora, de 14 de marzo de 2012. El escrito de impugnación tuvo entrada con fecha 26 de marzo de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de marzo de 2012, la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala, designar ponente siguiendo el turno establecido y remitir oficio a la Sra. Delegada Instructora para requerirle la remisión de los antecedentes necesarios.

Con fecha 12 de abril de 2012 se recibieron en la Sala de Justicia los antecedentes enviados a la misma por la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 307/11.

Mediante Diligencia de Ordenación de 17 de abril de 2012, la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió admitir los recursos y conceder al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Sierra de Yeguas el trámite para su posible oposición a las impugnaciones planteadas.

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos mediante escrito de 24 de abril de 2012.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, en ejecución de la correspondiente diligencia de ordenación, remitió los autos a la Consejera Ponente, para la sustanciación de los recursos, por oficio de 31 de mayo de 2012.

Con fecha 13 de junio de 2012 se trasladó a la ponente escrito de la representación procesal de Doña Lourdes B. P. adjuntando Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº2 de Antequera, y solicitando el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento del Tribunal de Cuentas.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando a conocer del objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión.

Por lo tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión de la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

La representación procesal de Doña Lourdes B. P. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. La recurrente no tenía a su cargo el manejo de los causales o efectos menoscabados. Además, no era la única persona que sustituía ocasionalmente a la Sra. S. A. en la custodia de la caja del dinero.

2. La recurrente, al no ser responsable de la caja del dinero, no tenía obligación de rendir cuentas de la misma.

3. Aunque la recurrente firmaba la liquidación de caja, lo hacía siguiendo las instrucciones expresas del Secretario y del Contable del Ayuntamiento. Además, quien elaboraba dicha liquidación era la Sra. S. A..

4. La ubicación de la caja de dinero la hacía accesible a cualquier persona del Ayuntamiento o ajena al mismo. Dicha ubicación no fue decidida por la recurrente pues tal decisión quedaba fuera de su competencia.

5. Las declaraciones formuladas por Don Miguel Ángel S. J., Doña Pilar S. A., Don José María G. G., Don Antonio M. D., Don Salvador O. T., Doña María Dolores J. T., Doña Rosario G. LL., y Doña Ana María A. P., en las Diligencias Previas 1089/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Antequera, confirman que la recurrente no estaba encargada de la caja del dinero y que no era responsable de las condiciones de uso y seguridad de la misma (todas estas declaraciones se presentaron con el recurso y están unidas a los autos).

6. Aunque la recurrente no tiene ninguna responsabilidad en los hechos, ha procedido al depósito del 50% del importe provisional del alcance más los intereses.

Con base en estos argumentos, la representación procesal de la Sra. B. P. solicita la revocación de la providencia impugnada y que se dicte una resolución en su lugar por la que:

- Se considere que no existe relación causal entre los hechos acaecidos en el Ayuntamiento y la actuación de la recurrente, por lo que ésta debe ser eximida de responsabilidad civil.

- Se acuerde que no ha lugar a exigir a la recurrente cantidad alguna, debiéndose devolver a la misma el depósito realizado por ella.

- Se acuerde el archivo del procedimiento.

La representación procesal de Doña María Pilar S. A. fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. La recurrente formuló en las Actuaciones Previas alegaciones favorables a la ausencia de responsabilidad contable en su conducta y, tales alegaciones, aunque fueron expresamente desestimadas por la Sra. Delegada Instructora, se considera que siguen vigentes.

2. La recurrente siempre acató las instrucciones y órdenes de sus superiores jerárquicos respecto a la custodia de la caja de caudales y al control de los fondos depositados en la misma. En consecuencia, si la forma de gestionar la caja de caudales fue negligente, de esa falta de diligencia deberían responder quienes daban las instrucciones y no quien se limitaba a cumplirlas.

3. La declaración de Sr. M. D. en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Antequera se refiere a la falta de responsabilidad de la recurrente y a las deficiencias en la gestión de la caja.

4. La declaración de D. José María G. en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Antequera reconoce el uso indebido que se hacía de los fondos de la caja por diversas personas.

5. El “descuadre” de las cuentas se produjo en verano de 2010 cuando la recurrente se hallaba de vacaciones.

6. La recurrente hizo un “cuadre” antes de irse de vacaciones y otro después de volver de las mismas, lo que no reconoce la Sra. Delegada Instructora pese a las pruebas que lo acreditan.

7. La recurrente fue quien dio la voz de alarma y advirtió del “descuadre” a sus superiores jerárquicos.

8. La recurrente no actuó en el ejercicio de sus funciones ni con dolo, ni con negligencia grave, sino que se limitó a cumplir las instrucciones que le daban sus superiores jerárquicos, por lo que su actuación no debería tampoco considerarse contraria a Derecho.

Con base en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal de Doña María Pilar S. A. manifiesta en su recurso que no concurren los requisitos necesarios del ilícito de alcance y que no puede imputársele responsabilidad contable alguna, por lo que pide a la Sala que estime el recurso y declare que la Sra. S. A. no es responsable de alcance en los fondos públicos.

Todas las alegaciones planteadas por ambas recurrentes en sus respectivos recursos se refieren a que sus conductas no reunieron los requisitos legales para incurrir en responsabilidad contable por alcance.

Se trata de argumentos orientados a defender que las interesadas no tenían encomendada la gestión de los fondos afectados por el “descuadre”, o que dicha gestión la desarrollaban sus superiores jerárquicos a través de las oportunas órdenes e instrucciones, o que las condiciones de seguridad de la caja de caudales eran deficientes pero ajenas a su competencia, o que las declaraciones de determinadas personas en el ámbito de las actuaciones penales las exoneraban de responsabilidad por los hechos, o que habían colaborado activamente en el descubrimiento e investigación de los mismos.

Todos los motivos en los que se basan las dos impugnaciones se refieren, por tanto, a la participación de las recurrentes y de otras personas en los hechos y a causas de exoneración de su posible responsabilidad (por la actuación negligente de otros o por el despliegue por los interesados de la diligencia debida en el desarrollo de sus funciones o, incluso, en la detección y voz de alarma respecto al “descuadre” producido).

Ambas recurrentes, tanto en el cuerpo de sus impugnaciones como en la parte dispositiva de las mismas, hacen referencia expresa a que no concurren en sus conductas los elementos de la responsabilidad contable previstos en la legislación del Tribunal de Cuentas y en la doctrina de la Sala de Justicia. En particular se refieren a la ausencia de infracción legal, a la falta de dolo o negligencia grave, y a la inexistencia de nexo causal entre su actuación y el “descuadre” producido.

Además, de una forma más o menos directa, ambas recurrentes piden a esta Sala que archive las actuaciones por falta de responsabilidad contable imputable a las mismas.

De todo cuanto se ha expuesto resulta claro, para esta Sala de Justicia, que los motivos en los que se fundamentan los dos recursos no se ajustan a los dos apartados que, para este tipo de impugnaciones, exige el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas: Indefensión o falta de práctica de diligencias pedidas por los interesados.

Muy al contrario, las alegaciones vertidas en los escritos de los recursos se refieren al fondo del asunto, y no a causas de indefensión en la tramitación de las Actuaciones Previas.

Esta Sala de Justicia ha venido manteniendo en diversas resoluciones (Autos de 17 de octubre de 2001, 5 de febrero de 2002 y 5 de febrero de 2003, entre otros) que: “por medio de este recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las Actuaciones Previas de que se trate, un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa; por tanto, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer del tema referente a la calificación jurídico-contable de la conducta del presunto responsable, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino que trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia, sin haberse tramitado procesalmente la primera, y se invadiría con manifiesta ilegalidad el ámbito de competencias atribuido legalmente a los Consejeros de Cuentas, como órganos de primera instancia contable, de conformidad con los previsto en los artículos 25 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 52.1, a) y 53.1 y preceptos concordantes de su Ley de Funcionamiento”.

No puede la Sala, por tanto, en este momento procesal, decidir sobre la actuación llevada a cabo por las presuntas responsables, ni sobre la concurrencia o no en la misma de los requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Las recurrentes exponen en sus recursos su discrepancia con el criterio vertido en la liquidación provisional por la Sra. Delegada Instructora y con la fundamentación del mismo. Sin embargo, esta discrepancia de puntos de vista no resulta reconducible a la indefensión a la que se refiere el tantas veces citado artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Debe tenerse en cuenta, en este sentido, en primer lugar, que las alegaciones trasladadas a la Sra. Delegada Instructora durante la tramitación de las Actuaciones Previas fueron objeto de conocimiento y de resolución expresa por la misma en la liquidación provisional por ella realizada, lo que excluye la posibilidad de indefensión según lo razonado por esta Sala en Autos, entre otros, como el de 16 de octubre de 2007, o el de 5 de marzo de 2008.

Por otra parte, y como ya se ha dicho, la mera discrepancia de los presuntos responsables con las conclusiones del Delegado Instructor no es causa de indefensión por sí misma y no puede hacer prosperar un recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Sobre el particular, esta Sala de Justicia tiene dicho en diversas resoluciones, por todas

Auto de 26 de julio de 2004, que “si las partes legitimadas para comparecer en el acto de la liquidación provisional no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor tras la realización de las Diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda”.

Todas las alegaciones de los recurrentes, por referirse al fondo del asunto y limitarse a reflejar una discrepancia de criterio con la opinión del órgano de instrucción, quedan fuera de los motivos taxativos que la Ley exige para que prosperen este tipo de recursos contra las decisiones adoptadas en fase de Actuaciones Previas.

Este planteamiento resulta también de aplicación a la alegación esgrimida por la Sra. S. A. cuando afirma que se hallaba de vacaciones cuando se produjo el descuadre. Este punto de vista fue valorado y denegado por la Sra. Delegada Instructora en el acta de liquidación provisional a través de las razones y con base en los documentos que se mencionan en la citada Acta.

En cuanto al archivo y sobreseimiento de las actuaciones penales esgrimida por la representación procesal de la Sra. B. P., tampoco es una alegación que pueda estimar esta Sala a través del presente recurso, pues Jurisdicción Penal y Jurisdicción Contable son compatibles en los términos del artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y a través de un recurso del artículo 48.1 de dicha norma legal no cabe pronunciarse sobre esta cuestión de la compatibilidad en los términos en que la plantea la recurrente, que no son los de una posible indefensión, sino los de la procedencia de archivar las actuaciones concretas que se siguen en la Jurisdicción Contable por haberse sobreseído y archivado las tramitadas en la vía penal, decisión que no cabe adoptar en el presente momento procesal.

Por lo demás, añadir que la providencia de requerimiento de pago, depósito o afianzamiento es la medida legal que establece el artículo 47.1, f) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como decisión de naturaleza cautelar para el caso de que se haya practicado una liquidación provisional declarativa de presuntas responsabilidades contables por alcance (Auto de esta Sala de Justicia, entre otros, de 3 de junio de 2009).

Dado que a través del presente Auto se confirma la providencia de requerimiento de pago, afianzamiento o depósito impugnada, no cabe devolución alguna de los depósitos efectuados, en su caso, por las recurrentes como consecuencia de la resolución recurrida.

De los motivos alegados en los recursos no cabe extraer que se haya producido la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución Española y a la que se refiere el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En relación con el concepto de indefensión, la doctrina de esta Sala de Justicia ha tratado de manera unánime esta cuestión (por todas, Sentencia de 5 de mayo de 1994), con base en jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 155/88, 31/89, 145/90 y 196/90 de ese Tribunal). Esta Sala ha declarado que la indefensión es una noción material, que para que tenga relevancia ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, fundamento jurídico tercero); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, fundamento jurídico segundo), sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, fundamento jurídico cuarto) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, fundamento jurídico quinto).

En el presente proceso impugnatorio no se aprecia que ninguno de los motivos alegados por las recurrentes, que se refieren en todos los casos al fondo del asunto y a discrepancias de criterio con el órgano instructor, implique indefensión material ni formal, razón por la que deben desestimarse ambas impugnaciones de acuerdo con el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, deben desestimarse los recursos formulados por las representaciones procesales de Doña Lourdes B. P. y Doña María Pilar S. A., contra la providencia de 14 de marzo de 2012 dictada por la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas Nº 307/11, que queda confirmada, no procediendo por tanto acceder ni el archivo de las actuaciones, ni a la exoneración definitiva de responsabilidad contable, ni a la devolución de depósitos pedidos por las recurrentes.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que exijan un especial pronunciamiento respecto a las mismas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,